孔子反对铸刑鼎的宪政涵义.doc

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1、孔子反对铸刑鼎的宪政涵义公元前536和513年，发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件：郑子产铸刑书，晋铸刑鼎，也就是颁布成文刑律。深受欧洲大陆成文法传统影响的今人，肯定觉得，颁布成文法律是历史的一大进步。然而，当时一些明智的人士却对此提出了严厉批评。晋国的叔向对郑子产铸刑书提出批评：昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。犹不可禁御，是故闲之以义，纠之以礼，守之以信，奉之以仁，制为禄位，以劝其从，严断刑罚，以威其淫。惧其未也，故诲之以忠，耸之以行，使之以和，临之以敬，涖之以强，断之以刚，犹求

2、圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师，民于是乎可任使也，而不生祸乱。民知有辟，则不忌于上。并有争心，以徵于书，而徼幸以成之，弗可为也。……民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，周其败乎？（《左传•昭公六年》）孔子则对晋铸刑鼎予以猛烈抨击：晋其亡乎，失其度矣！夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？

3、贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？关于各国铸刑书、刑鼎究竟意味着着什么、孔子的批评究竟是何含义，学者们众说纷纭。（可以参见俞荣根的综述，参见《儒家法思想通论》，广西人民出版社，第1998年，第61-66页）。除去一些具有强烈意识形态色彩的评论之外，通常人们普遍从法律发展的角度对这种法典化的努力赞赏，如杨鸿烈以子产铸刑书为“中国首先打破法律秘密主义的第一人”。他援引梅因《古代法》的研究结论，在这种法律秘密主义时代，“法律仅为极少数人所掌握，绝不令一般

4、人民识其内容”（中国法律发达史，商务印书馆，1993年，第50页）。按照一般意见，这样的成文化法典可以令民知所行止，从而增加法律的确定性。然而，我的朋友危舟在一篇评论布鲁诺•莱奥尼的《自由与法律》的书评中指出：10表面上看，因为有着精准字句描述的文本摆在那里，成文法似乎更具确定性。但事实与之相反，由于对立法行为的乐此不疲，朝令夕改就成为普遍现象。而法律之有效在于符合人的预期，如果起床时做的事情合法，睡觉时做同样的事情则违法，法律的确定性从何谈起？缺乏长期的确定性正是立法之法的弊端之一。

5、孔子“为后世立法”，当是指西塞罗所言的永恒之法，决不是为了解决眼前的某一具体问题的立法，故有“后世”一说，也只有这样的法才是久远而恒定的。其实，撇开时间因素，成文法也不能说因其诉诸文字而更具优势。世界纷繁复杂，任何描述都不可能穷尽其一切。世界的真实情况是无数个体在互动中达致平衡，用群体决策代替个体决策本身就是不正当的。立法之法“必然包含着对那些遵循立法规则的人们之某种程度的强制”，这也是群体决策中很难避免的。因此，法律是而且只能是，在保持司法独立的前提下，每个人都有机会涉入其中，并由法学家和法官在

6、一个个判例中发现的东西，而不是由一帮人坐在那里向壁虚构得出的抽象原则。诚哉斯言。这一点或者可以作为对于孔子反对铸刑鼎的一种理由，尽管看起来有点过度诠释之嫌。而俞荣根本人的结论是，“孔子讥刑鼎，并不是反对公布成文法，正如明代丘浚所说，孔子讥刑鼎，是‘以为[铸晋刑鼎的]范宣子所谓非善也，非谓圣王制法不可使人知也’”（上引书，第190页），就是说，孔子所反对的是晋刑鼎中的内容，而非刑鼎这种法典化的法律形式本身。本文则准备提出另外一个解释。笔者认为，明智如夫子，对于铸刑鼎作如斯断言，语气如此强烈，自有其深

7、意焉。古典法律家与贵族共和政体关于古典中国（本文中系指秦以前）比如周的司法制度，普通的意见认为，“当时在审判中并不具引法律的条文，而是由司法官依据有关礼的原则为指导来判定施肥、决定相应的处理方式，包括执行刑罚”（叶孝信主编，中国法制史，复旦大学出版社，2002年，第47页）。也即是说，实行的是一种不成文的判例法制度。武树臣教授在其新著《儒家法律传统》，从儒家法律思想、从古典法律制度中，疏理出了一个源远流长的判例法传统，作者并且明确指出，这种判例法与英美普通法比较相似：西周、春秋时代的法律样式是“议

8、事以制、不为刑辟”的“判例法”。当时的“世卿世禄”的世袭制，和“帅型先考”的孝观念，是“判例法”的制度上和观念上的保障。当时的法律规范主要表现为具体的判例，它们或者藏之于王宫，或者铸之于礼器，以示威严与不朽。与“判例法”相适应的思维方法便是归纳推理。法官在审理案件时，从已往的判例、故事中寻找法律依据，如果找不到，就从礼仪风俗或公认的观念中去寻找。这种思维方式与英国法系十分相近。（武树臣，儒家法律传统，法律出版社，2003年，第100-101页）10从法律的形态看，在殷商、西周，并无