孔子反对铸刑鼎的宪政涵义论文

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1、孔子反对铸刑鼎的宪政涵义论文.freel）的统一的、活生生的（仍具有创造性的）表现，是对这种规范的直接确定。（朱塞佩格罗索，《罗马法史》，中国政法大学出版社，1998年，第393页）看得出来，皇帝的“法律”从一开始，就采取了成文法的形态。这种形态必然排斥其它法律创制形态：法的创制渊源在“君主谕令”中的统一也标志着通过君主所实现的一种发展：一方面，君主制将权力不断的向君主手中有权集中；另一方面，它使民众的立法活动、裁判官的造法工作、元老院的立法活动和法学理论的创造寿终正寝。（同上引书，第397页）优士丁尼皇帝则为罗马帝国制订了法典，他的目的很简单，以此来巩固其专制制度，一

2、如秦人之为确立君主专制地位而以成文法典治国，一位学者曾经对比过英国的普通法与罗马法，并指出了优士丁尼编篡法典的活动与君主专制政体之间的内在逻辑关系：帝制秩序的维持需要法令的统一，而这种法令则肯定地是以专制者的意志为中心的。基于前者，出现了后来对共和国各种渊源法律的整理和统一，基于后者则出现了对前任统治者敕令的整理和拣选。于是，专制时期的罗马出现了类似于后来中国宋代那样的频繁的编例、编敕活动，而优士丁尼《国法大全》的编篡无非是这些法律统一活动中的顶峰而已，究其目的、动机却和其他编篡活动并无二致。而专制之所以选择法典的形式，正是因为法典可以协调以前法律条文的矛盾和冲突，法典

3、一出，以前的律条纷纷失效，因为该有的法典中都有了，不该有的自应被舍弃，从今往后一切以法典为准，这种专制的要求是契合的。（李红海，《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年，第265-66页）也就是说，法典化乃是君主垄断法律的创制、甚至解释、执行在内的权力的一个必要步骤。通过法典，专制者排斥了除他本人的谕令及他本人认可的其它权威、机构制订、解释的法律之外的一切法律渊源，从而将他确定为唯一的法律渊源。耐人寻味的是，优士丁尼在编篡出权威的法典之后，下令禁止所有法学家对其进行解释。同样，拿破仑也恐惧法学家对其法典进行解释。（见约翰亨利梅利森著，顾培东、禄正

4、平译，大陆法系第二版，法律出版社，2003年，第60-61页）此一变动的宪政含义在于，由此君主将高于法律，君主不受法律约束。其实，这是逻辑的必然：如果立法权由君主垄断，法律只能由君主创制，则君主本身自然会超越于法律之上。在罗马帝制基本成型的塞维鲁时代，权力在君主手中的集中，一方面表现为塞第米塞维鲁对元老院地位和权力的果断削弱（……）；另一方面表现为君主掌握了充分的立法权，我们在乌尔比安的下列论述中看到这种议案定律：“君主喜欢的东西就具有法律效力”。与此对应的是乌尔比案的另一段话：“君主不受法律的约束”。（《罗马法史》，第378页）立法权的垄断及由此导致的君主超越于之上，

5、从而实现统治权与法律权的合一，其实正是君主制区别于贵族制的关键所在。在这种情况下，至少对于拥有立法权的君主来说，法律不再具有神圣性，相反，法律仅仅是一种可以随心所欲加以运用的统治工具。后世法家之集大成者韩非的一段话清楚地道明了这一点：人主之大物，非法即术也。法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胷中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，不独满于堂；用术，则亲爱近习莫之得闻也，不得满室。（《韩非子难四第三十九》，中华书局《韩非子集解》，第380页）“人主之大物，非法即术也”，一语道破了春秋以后在法家理

6、论指导下颁布的各种法律的性质：法与术完全可以相互替换。而由于这样的法律是自上而下控制、约束臣民的，当然需要为臣民普遍地知晓，所以说，“法莫如显”。然而，这样的显，显示给臣民的，乃是来自于君王的命令。相反，在古典贵族共和政体下，判例法之所以是政体的一个决定性的组成部分，原因在于，只有这样，法律才是在君王之外生成的。君王可能拥有部分的立法权，也拥有一定的执行权，但大部分法律的创制和解释，因而，整个法律体系，基本上是不受君王控制的。因而，君王将受到法律之约束，他不可能任意地解释法律。此时的法律，才是真正的法律，它也规范着统治本身。结语孔子不愧为一位伟大的思想家。他敏锐地洞察到

7、成文法与判例法背后的政体差异。不管是从古典中国法律体系演变的历史看，还是从罗马法法典化的过程来看，自发秩序的法律秩序与贵族共和和自由之间，法典的编篡活动与君主的专制之间，呈现某种显著的正相关关系。当然，这一结论未必适合于近代以后。即使在欧洲大陆法体系中，自由宪政中的其它要素，在一定程度上可以保证，即使立法权由国会垄断，也不至于变成专制的工具。不过，这种立法至上主义内在地具有某种严重的弊端和危险，对此，哈耶克、尤其是布鲁诺莱奥尼有深刻的论述。笔者以为，上文从对孔子反对铸刑鼎所做的重新解读中所得出的结论，可以为考察秦以后中华法律体系中礼与刑的