合同附随义务的司法认定.doc

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1、合同附随义务的司法认定关键词:附随义务；诚信原则；交易习惯；合同目的内容提要:司法实践中，认定合同当事人的附随义务应坚持合同的约定和法律的规定优先、以诚信原则为基准、尊重交易习惯、适当限制等原则；确定合同附随义务的具体方法有检索合同和法条、参阅先例、斟酌法理、揣摩交易习惯；此外，还应当考虑合同性质、目的、利益衡平、具体情事等因素。个案中对附随义务的司法认定，无不起因于契约当事人一方，主张其权益因他方当事人违反契约义务而受到侵害。因而，“附随义务的认定问题，属于契约债务不履行的问题，同时涉及民事责任法体系构成的问题”[1]。从这个意义上说，

2、如何认定契约关系中的附随义务，乃契约法理论上的重要论题。同样，个案中附随义务的认定，亦为实践中重要而困难的司法作业。因为，法官处理案件首先就是考虑被告是否负有某种义务，进而通过对案件事实的调查了解，判断被告是否违反了该种义务。只有负有义务却违反义务的被告，才可能最终被课以法律责任。但是，附随义务与给付义务不同，它并非在缔结契约一开始就能确定下来，而是随着契约关系之发展而逐渐衍生。基于附随义务的此种不确定性，法官在处理具体案件的时候，往往需进行利益衡量和合同解释，以确定当事人是否负有以及负有何种附随义务。一、认定合同附随义务的原则在司法实践

3、中，确定个案当事人是否负有附随义务应遵循的原则是非常重要的一个问题。然而，在笔者的阅读范围内尚未发现相关研究成果，理论研究的空白亟待填补。（一）当事人约定和法律规定优先的原则基于契约自由原则，契约当事人的有效约定当优先于法律的任意性条款的适用。因而，契约当事人之约定，“属于契约关系的主观部分……成为判断契约当事人权利义务关系（契约关系）最主要的对象，更是契约实际问题解决的出发点”；“只有当事人无约定，或约定内容被法律否定具有法律上拘束力时，方有探究客观的法律的必要”。[2]如果当事人在契约中已经对应当承担的附随义务进行有效之约定，那么，此

4、一约定不能被忽略，当无疑义。另一方面，尽管附随义务以诚信原则为基础，但是现行法既已明文规定附随义务，在分析或裁判案件时，应优先适用这些规定，而不宜再以作为上位原则之诚实信用为适用之依据。其理由有二：第一，诚信原则属不确定条款，在适用上不及法律之具体规定方便和易于把握；第二，法解释学上有所谓禁止“逃向一般条款”之要求，即“在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则”[3]。（二）以诚信原则为基准的原则诚实信用原则之实质在于，“当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则

5、行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系”[4]。《德国民法典》第242条是关于诚信原则的规定，立法者的目标是“使人们明白契约债务的真实内涵”，因此，“6《德国民法典》第242条至今仍被人们用来说明什么是履行义务的应有之义”。[5]诚信原则同样是附随义务的法律基础。故而，我们在确定具体个案中当事人的附随义务时，当时刻不忘这一要点。伴随着诚信原则之具体化的脚步，甚至有学者认为“诚信之要求实际上只有在确定附随义务（违反这些义务会导致损害赔偿责任）的范围时才派得上用场”[6]。因为，“许多‘基于’《德国民法典》第242条的法律制度已经开

6、始自立门户”[7]。（三）尊重交易习惯的原则法官为价值判断时应以社会通念为务。[8]笔者以为，在契约法领域，交易习惯在很大程度上承载着社会之“通念”，故确定契约当事人之附随义务时，交易习惯当可发挥重要之作用。而且，诚实信用原则性质上属于一般条款，其内涵的模糊性与外延的不确定性是显而易见的。此时，借助于体现诚信原则之价值取向的某些较具稳定性与明确性的规则，或许可以在一定程度上克服困难。笔者认为，交易习惯是诚信原则的具体化，是实现诚实信用价值的工具，因此，在确定个案当事人的附随义务时，如有交易习惯，则不妨参考之。《德国民法典》第242条中“顾

7、及一般惯例”之用语，似乎表达了同样的立场，而我国《合同法》第62条第2款则有更为明白的表态。当然，应当注意，交易习惯仅是“诚信原则的因素之一”，“然非惟一标准”，[9]所以，交易习惯并不能取代诚信原则，诚信原则仍可发挥其“万能”的补充作用，为法官提供价值判断的依据。（四）适当限制的原则“任何义务包括附随义务均是有一定‘度’的限制，超越‘度’的限制，即意味着加重当事人的责任”，“法官在要求当事人承担相应附随义务时，必须注意‘度’的把握”。[10]契约法中的附随义务是对传统理论上当事人之义务来源的一种突破。这种突破的基本原因在于契约关系乃一种

8、特别结合关系，这种关系一旦建立便使当事人由非特定关系的当事人变成特定关系的当事人，并彼此信任，相互协作，共同实现彼此经济利益之最大化。但是，这种扩张契约义务的法律技术应限制在一定范围内。理由是