宪法解释的“第三条道路”——伊利和德沃金的宪法解释理论之比较.doc

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1、宪法解释的“第三条道路”——伊利和德沃金的宪法解释理论之比较【摘要】美国200余年的制宪、释宪史为宪法解释提供了丰厚的制度土壤，形成了林林总总的宪法解释理论。贯穿其中的则是宪法解释的合理性与确定性之间的平衡问题，在这个问题上形成了较为极端的“解释主义”与“非解释主义”之争。作为对这二者的超越，伊利和德沃金分别提出了各自的宪法解释的“第三条道路”，前者可称为宪法解释的“程序”模式，后者则为“原则”模式。二者自觉地将宪法解释问题与民主观联系起来，从而将宪法解释的方法论推至一个更为丰富与抽象的层次。【关键词】宪法解释；伊利；德沃金一、宪法解释的方法论问题法律体系中存在着立法者

2、无法预知的“缝隙”或“漏洞”，法官却不能因此拒绝审判，“立法者制定法律，司法者据此适用法律”的传统信念由此开始逐渐松动。在涉及民法、刑法等部门法的司法实践当中，人们经常会求助“体现制定法精神和目的”的抽象规范来填补这种漏洞，试图消解由此产生的司法悖离民主渊源的可能性。但是，随着宪法的司法适用，这种努力愈发显得力不从心，因为宪法中充满了难以直接适用的抽象目标和原则，这已不是偶然，而是常态。并且，宪法领域内的“漏洞填补”具有不可纠正性，它无法像普通法律领域内的法官造法那样，可以通过监督机制得到更正。于是，在宪法解释领域中，寻求稳妥的宪法解释与司法适用的方法和技术，解决传统权

3、力划分框架下早已存在的缝隙和悖离，变得更加紧迫而必要，因为它常以一个更加骇人的面目出现—司法审查的“反多数难题”。“反多数难题”只是我们所面临的司法裁量空间问题的一个夸张版本。如果我们承认，司法并非机械地适用法律，法官自由裁量的空间也并非是一个毫无规则可循的“暗箱操作”过程，那么，“司法过程（不同于立法和行政的）独特的专业性特征”就成为法律人必须诚实面对和坦率作答的问题。如果司法是独特的，它的裁量技术必须有章可循，且不同于立法技术；如果它是有章可循的，它必须回答我们，它的独特“章法”如何与民主政治和谐共处。众所周知，美国是一个司法权能膨胀的国家，在美国，一切政治问题最终

4、总会转化为法律问题。[1]在自我确认了立法的违宪审查权之后，最高法院无时无刻不面对“司法僭越立法”的指责。英国法律人曾不无讽刺地说：“事实上，它们（政治问题）由美国法官在法院里裁决并不意味着在那里它们不能被政治性地解决。因此，如果贵国的宪法已经使其他地方的法律成为政治，那么，这样做就要冒着使你们的法院政治化的风险。”[2]或许正是由于这样的警告不绝于耳，司法审查之范围、依据以及方法之类的讨论一直是美国法理学和宪法学的核心问题之一。美国法律人很清楚，若想有效地维持这项权力，司法权的行使必须有理有据，尤其是要避免法官在审查中以个人的价值偏好“曲解”宪法、否决民意。这是美国学

5、界在探讨妥当的司法审查方法时必须直面的问题。13简单地说，避免宪法解释的主观任意性，无非是要为其寻找一个客观的依据，这个依据可能是宪法文本，即宪法明示或暗含的规定，也可能是宪法文本之外的规范。这正是美国宪法理论中的解释主义与非解释主义之争的焦点。二者的分歧始于这样一个问题，即当无法从宪法文本中直接找到据以判断的依据时，该当如何？前者主张，此时我们应推定合宪，而后者则试图从其他的规范资源中寻求判断的依据。不难看出，前者不易受到质疑，判决的确定性程度较高，但由于直接违反宪法条款的立法少之又少，这带来了审查有效性降低的缺点；后者使违宪审查更加富有成效，但审查的基础易于受到攻击

6、，且确定性程度较低。如何扬长避短，找到一条有效性与确定性皆优的路径与方法，一直是美国宪法理论不变的主题。并且，“宪法解释的妥适方法问题”所及的不仅止于问题本身，它涉及到如何理解法律，它是否是立法者早已制定出来的东西；如何理解民主，他是否是立法者的多数表决方式；如何理解司法的功能，它是否仅仅是适用法律的机构；以及更为根本的，究竟何种价值与信念构成了我们的“自我理解”。在这个意义上，伊利和德沃金均是这种“第三条道路”的开拓者，尽管二者的理论进路大相径庭，但同样扎实的论证、巧妙的思路、系统而成熟的理论体系使二者在宪法解释领域产生了同样深远而持久的影响。至今，伊利的程序主义和德

7、沃金的权利论仍然在宪法理论当中占据支配地位，在他们的论述中，法律解释的方法、民主观念、人权、立法与司法的关系……这些无法分割的问题一脉相承、顺理成章且富有内在的逻辑。二、“第三条道路”的“程序”模式（一）程序与实质两分伊利认为，既然完全诉诸宪法文本的解释主义不可行，非解释主义又无可避免地会使法官成为实际的修宪者，那么唯有另辟蹊径，从“程序”这一较少争议的层面入手，重塑司法审查的基础。具体来说，司法机关的审查目标应该是监督政治过程（立法机关）是否对所有人都保持了开放，而非越俎代庖地去确认和衡量那些重要的基本价值。对于伊利来说，价值判断不具有