试讲题目期待可能性论

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1、试讲题目：期待可能性论试讲人：张小宁立命馆大学衣笠综合研究机构期待可能性论第一节期待可能性论简介第二节期待可能性论的沿革第三节期待可能性的性质第四节期待可能性的体系定位第五节期待可能性的种类第六节期待可能性的判断标准第七节期待可能性的错误第八节总结（期待可能性论的意义）第一节期待可能性论简介一、期待可能性二、期待可能性论三、期待可能性论的理论渊源——规范责任论一、期待可能性期待可能性是指：虽然发生了符合犯罪构成要件并且违法的行为，而且行为人也具有故意、过失的心理态度与责任能力，但还应根据行为发生时的具体情况，判断是否有期待行

2、为人不实施违法行为而实施合法行为的可能性。简言之，是否可以期待行为人实施合法行为（或不实施违法行为），即，行为人实施违法行为是否出于迫不得已。二、期待可能性论如果根据行为时的具体情况，认定不能期待行为人不实施违法行为（即，行为人只能实施违法行为）→不应对行为人实施非难→行为人的刑事责任应被阻却或被减免。无期待可能性→无责任有期待可能性→有责任三、期待可能性的理论渊源——规范责任论心理责任论VS规范责任论（关于责任内容的争论）1.心理责任论：应当在行为人知道行为将构成犯罪但仍志向实施犯罪行为的意思中探求责任，即，责任存在于违法

3、行为的意思之中，责任的实体是行为人的心理关系。优点：可以较圆满地解释故意犯；缺点：①无法解释过失犯。②无法解释故意犯中行为人有犯罪意思、责任能力，但责任程度存在差别的问题。③无法解释故意、过失犯中共通的问题：行为人有故意或过失的心理态度，并且有责任能力，但却因其他的具体情状而无法对其进行非难（或对其非难时则显失公平）。2.规范责任论：责任并非单纯的心理事实，还应依据具体情况对行为人是否可以实施合法行为进行规范性判断。★心理责任论与规范责任论的区别：心理责任论是从行为人的意思（内部）把握责任内容，而规范责任论是从行为人的意思（

4、内部）与法规范的期待（外部）两个层面把握责任内容。但是，规范责任论并非对心理责任论的否定，而是发展，是在心理责任论的基础上从法规范的角度补充了非难可能性的内容。（浅田和茂：《总论》P272）正是上述由“法规范的期待”引申出了“期待可能性论”，也正因此，期待可能性论成为了规范责任论的核心理论。第二节期待可能性论的沿革一、期待可能性论的出台及在德国的沿革二、期待可能性论在日本的沿革一、期待可能性论的出台及在德国的沿革1.1897年癖马案（暴れ馬事件（Leinenfägerfall））——期待可能性论的滥觞1897年3月3日帝国法

5、院第四刑事部判决：如果不听从雇主的命令，则被告（马车夫）便有被解雇而流落街头的危险，因此，不能期待被告不顾雇主命令而不使用该马匹。2.1907年弗兰克：“论责任概念的构成”3.纳粹统治时期的批判：该理论会导致刑法的柔化4.二战后：转化为规制理论（量刑），影响弱化二、期待可能性论在日本的沿革1.判例对期待可能性论的态度2.学界对期待可能性论的态度1.判例对期待可能性论的态度（1）第5柏岛丸事件（大判昭8·11·21刑集12·2072）——先驱性事件事件概要：被告人是持有乙种二等驾驶员执照的船员，1932年6月起受雇于广岛县音户

6、町的航运业主木村，担任“第五柏岛丸”机帆船的船长，从事客运业务往来于音户町和吴市之间。1932年9月13日，该船载客128人在濑户内海行进时，被另一艘机帆船“第二新荣丸”超越，当时两船相距约16米，“第五柏岛丸”上的乘客为了躲避后者追越所激起的浪水，纷纷自右侧走向左侧，船身因此倾斜，加之超载大约五倍，终至倾覆沉没。其结果是28名乘客溺死，7名乘客受伤。原审判决：业务上过失致舰船颠覆、沉没罪（129条2项）与业务上过失致死伤罪（211条）的想象竞合犯。六个月禁锢。大审院判决指出：①乘客不顾船员阻止争先恐后地上船；②负责维持治安

7、的警察置若罔闻；③为维持收支平衡，该船只必须超载数倍；④被告（船长）曾多次向船主提出警告，船主不予理睬。判处三百日元罚金。（2）三友碳矿事件案件概要：矿工为提高工资而举行罢工，阻拦矿车（第234条威力妨害业务罪）。一审（福冈地裁）：正当争议行为二审（福冈高裁）：根据一般通常观念，是很难期待被告不实施上述行为（阻拦矿车行为）。三审（最高裁的态度）：①以欠缺可罚违法性为理由而认可了原审判决；②对期待可能性论做如下定性：“以期待可能性的不存在为理由而否定刑事责任的理论并非依据于刑法上的明文规定，而应理解为超法规性责任阻却事由”。（

8、最判昭和31·12·11刑集10·12·1605）（3）现状——最高裁的暧昧VS下级审的积极认可最高裁：“虽然（此前的）判决书中使用了‘期待可能性’的文字，但并不意味着（最高裁）已经得出了肯定或否定期待可能性论的判断”（最判昭和33·7·10刑集12·11·2471）。“即使认可期待可能性