论期待可能性理论实践应用

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1、.浅析论期待可能性理论及实践应用...浅析论期待可能性理论及实践应用...【摘要】期待可能性是规范责任论的产物。从期待可能性的历史发展看，欠缺期待可能性可以阻却责任；期待可能性减少也可以减免责任。结合我国的许霆案，期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。引入期待可能性，无疑是对我们法治进程的一大促进。【关键词】期待可能性；许霆案一、期待可能性概述所谓期待可能性，是大陆法系刑法学中的理论，是规范责任论的产物，其基本含义是指：在具体的行为条件和行为环境中，能不能期待行为人实施合法行为。如果能，即具有期待的

2、可能性，因此可以对其进行谴责；反之，则没有期待的可能性，也就阻却了行为人的责任，没有的谴责的可能性。在这种意义上，期待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。［1］如果可以期待的程度越高，应受责罚性越高；反之，应受谴责性越低。期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。期待可能性不是主观的事实性存在，而是规范责任的要素。［2］对期待可能性理解的一个很好的切入口是2007年备受关注的许霆案。许霆因银行atm机出现故障，连续操作171次，取走17.5万元。后携款潜逃并挥霍一空。后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒

3、刑五年。如此巨大的差距，无疑是不合理的。笔者认为，许霆的行为，按照罪行法定要求，界定为盗窃金融机构的行为是无可厚非的，因此一审判决相当正确，反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律根据。但从社会效果来看，情况却恰恰相反，民众更加接受二审判决。此案法律效果与社会效果的严重失衡，对此，有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须科以重刑。［3］这也就是民众为什么愤怒的原因之一，即罪刑不均衡。此观点试图从罪

4、刑均衡的角度化解本案的尴尬境地，但接触面未免有点过窄。虽然从司法实践看来，在对刑法分则中的各项犯罪定罪量刑的时候，几乎都有具体的确定刑罚轻重的条款规定，但如此零星，缺乏一个统一的法的标准，怎能确保最大可能的“公平”呢？因此笔者认为，解决此尴尬境地，德日刑法中的期待可能性很值得借鉴。二、期待可能性的理论溯源现代意义上的期待可能性理论源自于1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决。被告多年来受雇驾驶四轮马车，其中一匹马素有以其尾缠绕缰绳并用力下压的不良癖性，被告多次要求雇主更换此马，雇主非但没有答应，还以解雇相威胁不许再

5、提此事。被告无可奈何，不得不继续驾驭此马。某日当被告驾车上街之际，该马癖性发作，被告立马采取所有紧急避险措施，但皆无效，因该马惊慌乱跑，撞到某行人，使其骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉。一审法院判决行为人无罪，检察官提起上诉。帝国法院审理后，维持原判。其理由是，很难期待被告违抗雇主的命令，不顾失去职业而拒绝驾驭此癖马。因此被告不承担过失伤害的责任。“癖马案”发生时，时值心理责任论大行其道之时。“违法是客观的，责任是主观的。”...这一法谚几乎是当时大陆法系的普遍真理。德国法律当属大陆法系，大陆法系的刑法理论认为犯罪

6、的成立首先必须是符合刑罚法中所规定的构成要件的行为，即构成要件符合性；其次，该行为实质上侵害了受刑法保护的权益，即具有违法性；同时还必须能够对行为人进行谴责，即有责性。德国著名刑法学者罗克辛教授曾指出：不法和罪责之间的关系就像犯罪的外部方面和内部方面之间的关系一样。根据这个认识，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于构成要件和违法性，而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和而适用的（所谓的心理性罪责概念）。［4］因此，在古典派的犯罪论体系中，责任是故意与过失的上位概念，被认为是一种主观心理。认为只要行为人具备了责任能力和故意

7、、过失的主观心理，就具备了道义上的谴责，即要受到刑法责任上的谴责。但是，在古罗马时代，人们便已认识到“法律不能强人所难”。更何况在“癖马案”发生的1897年，资本主义已经向垄断资本主义发展，资本至上已经成为了西方世界当仁不让的信仰。所以，一个小小的马车夫，怎敢冒着丢掉维持生计的工作的危险去违抗雇主的命令呢？所以法院并认为如判处马车夫承担过失责任，显然是强人所难，有失公平。判决一出，在学者的不断研究完善下，心理责任论逐渐向规范责任论嬗变。首先做出反应的是德国学者迈耶。1901年，迈耶提出了“规范责任论”的概念，认为在归责的

8、时候，除了考虑心理因素外，还必须考虑有没有对其进行非难的可能性，此处指的非难的可能性是指有没有违反义务。由此所受的谴责并非仅仅来自故意、过失的心理因素。心理责任论首次受到了挑战。之后，弗兰克提出了“附随情状论”...。认为在认定责任时，不能只考虑责任能力和主观心理因素，还必须考虑“附随情状之正常性”要素。附随情况正常