浅析刑法期待可能性理论

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1、浅析刑法期待可能性理论　　.　　期待可能性，是“适法行为的期待可能性”的简称，是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。具体来讲就是当行为者处于一种无可奈何的情况下，作出了不得已的违法行为，而这种无奈情况，是对于任何人，在这种情况和行为人的立场上，均不可避免的实施该违法行为，那么，对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢？这就涉及到期待可能性的问题。用通俗一点的话来解释，即“法律不强人所难”：法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。这也是期待可能性理论最核心的问题。　　一

2、、起源　　期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。该案件引发了德国法学界对期待可能性的探讨，后来引致日本理论不断的完善。浅析刑法期待可能性理论　　.　　期待可能性，是“适法行为的期待可能性”的简称，是

3、指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。具体来讲就是当行为者处于一种无可奈何的情况下，作出了不得已的违法行为，而这种无奈情况，是对于任何人，在这种情况和行为人的立场上，均不可避免的实施该违法行为，那么，对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢？这就涉及到期待可能性的问题。用通俗一点的话来解释，即“法律不强人所难”：法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。这也是期待可能性理论最核心的问题。　　一、起源　　期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年

4、以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。该案件引发了德国法学界对期待可能性的探讨，后来引致日本理论不断的完善。　　二、期待可能性在刑法理论中的地位　　大陆法系现在对犯罪论通行的是麦耶为代表的“构成要件论”，即构成要件的该当性—违法性—有责性，显然，期待可能性是应当放在有

5、责性中去讨论的。期待可能性与故意和过失是何种关系，目前通说有三种，并列说，构成要素说，例外要素说。[1]笔者赞同第三种。因为首先期待可能性是一种客观要素，与行为人的内心心理因素明显不同，将它解释为与故意过失不同的一种责任要素是具有合理性的。罪过说中将期待可能性作为故意过失的构成要素，不仅混淆了这两类不同的责任要素，而且其用期待可能性的有无来度量罪过的做法也是不妥当的，二者之间没有必然的消涨关系。其次，期待可能性的判断并不是每一件案件中都必须面临的常态，如果按构成要素说将其作联盟为与责任能力、故意过失并列要素的话，会导致控方证明

6、责任不必要的扩大。因此笔者认为期待可能性应当作为责任的例外要素存在于犯罪论体系中。　　三、期待可能性的判断标准　　对于判断期待可能性的标准，学理上有四种学说：行为人标准说，平均人标准说、国家标准说、标准说。　　1、行为人标准说，以行为人行为时的具体情节，在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形，分别作出决定。　　2、平均人标准说，认为应假设平均人处于行为者的地位，根据在行为时，平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。　　3、国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找，而

7、应以国家法秩序的立场出发，以此作为判断国家法秩序期待可能性的标准。　　4、标准说。这是我国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。　　笔者赞同第四种。“行为者标准说”虽站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，但容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，使责任判断成为不可能，也使得法官的自由裁量权过大，缺乏法律适用的统一性；“平均人标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念，此说没

8、有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，不符合期待可能性理论的本意。“国家标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，同时也没有考虑到被判断的具体情状，实际上也无法考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，这显然是取消了期待可能性。采用