宽严相济刑事政策适用的理性思考.doc

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1、宽严相济刑事政策适用的理性思考　　论文关键词：宽严相济；刑事政策；适用；刑事法治；法律传统　　论文摘要：近年来，随着学界对宽严相济刑事政策的关注和推崇、党和政府对宽严相济刑事政策的肯定和推广、实务界对宽严相济刑事政策的高调贯彻。“宽严相济”几乎成了法律界的流行语。然而，如果我们从中国法律传统的角度。审视宽严相济刑事政策的司法现状；以构建成熟法治国为目标，反思该刑事政策的司法运作。就不难发现，由于司法传统的浸染，宽严相济的政策性适用已不适当地挤占了立法空间。法治话语下的宽严相济刑事政策必须坚持法律是基础、政策是导向的定位原则。刑事法律也应当根据刑事政策之需要

2、，及时进行立法、修改、补充。　　　　　　应当说，在中国长期习惯“严打”的政策思维模式下，党和国家高扬宽严相济刑事政策，无疑是刑事政策上的巨大进步，我们可以想像，在刑事法律的引领下，如果能够实现惩治犯罪的“该宽则宽、该严则严、宽严相济”，使社会正义与个体正义完美结合，那将是一幅怎样美好和谐的图画。而实际上，这幅美景现阶段只是我们追求的理想而已。因为我们有无法忽略、也不能忽略的历史积淀在制约着我们的脚步：即我国的司法传统和我国的社会现实。如果把宽严相济刑事政策置放于这样的背景下考量，我们就失去了几分纯粹理论探讨的快乐和陶醉。脑海里便会闪现忧思、隐虑等字样：因为

3、传统，宽严相济刑事政策的实践之路多了些许沧桑；因为传统，中国的法治建设之路多了几分隐虑。对于传统，我们爱恨交加、敬畏同生。但正是因为这份敬畏，才使我们面对刑事政策适用的股股热浪，依然保持了一份淡定和清醒。　　　　一、法治进程之隐虑　　　　宽严相济刑事政策的寓意及价值目标已被诸多学者所关注，而且其内涵的界定和把握是严密而合理的，在此不多赘述。应当说，当代任何国家的司法活动都不可能离开刑事政策的调节，宽严相济刑事政策本身，就是刑事法治的一部分。但在中国，如果把刑事政策、法律传统、刑事法治进行立体的串联，也就会发现宽严相济刑事政策的话语背后，隐藏着中国法治建设的

4、隐忧。也就是说，刑事政策、法律传统、刑事政策与法律传统的某种交叉和契合，其中的任何一个选项，如果把握不当，都可以从某种程度上消减我们为推进刑事法治所做的种种努力。　　首先，从现代法治与法律传统的传承关系来看，由于中国法律传统生生不息的影响，使我国刑事法治建设至今根基不牢。传统是一个民族世世相传，具有特点的社会因素。马克思曾说过“人类创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造”8。而我国古代法律传统主要是以礼法结合、以礼为主、等级有序、家族为本、恭行天理、执法原情为特征。也就是说，在我国的法律传统中，一直

5、有一种明显的不太严格依规则来判案的倾向，司法裁判表现为较强的伦理性、随意性而不是法定性，影响官员决策的是天理、人情、国法这样一个效力等级且表现为权力无制衡。近代历史的影响，产生了现代法治，但我们还在同时接受着千年以上历史的影响，如特权、随意、天理人情等非法定因素的影响。也就是说，我们的传统最缺乏的就是规则意识和规则权威。我们必须承认这样一种现实，即使我们的法律制度全部西方化，但在法律的运作过程中，我们的观念、习惯却仍然会受传统束缚的，传统已成为我们自身的内在的一部分，无论你是取其精华，还是剔除糟粕，中国的法律传统还会如常地流淌在我们的血液中，不自觉地体现在

6、我们的行动之中。这就是我们的传统，又是我们的现实。　　其次，宽严相济刑事政策固有的特性，在现存法治基础上，如果把握不当，则可能会成为慢性削弱刑事法治的力量。与刑事法律相比，刑事政策有其固有的特性，即灵活性、动态性、开放性等。在常态下，正是这些特性才使刑事政策具有简洁、灵活、高效等优点，但优点也同时意味着弱点，对于刑事法治而言，上述特性驾驭不当，则可能成为法治之殇：因为灵活可以表现为随意；主观可以表现为强权，弹性可以表现为模糊。而随意、强权和模糊，一方面与刑事法治精神相悖立；另一方面又与我国法律传统中的主要司法特征相契合。当我们用了近百年的时间都难以抛弃的人

7、治特征，却经过宽严相济刑事政策这一合理平台显现出来之时，隐性的司法传统便马上找到了其合理生存的栖息地，寄生在宽严相济刑事政策的贯彻执行之中，使刑事政策在法律传统的支撑下，不正常地放大，膨胀，从而成为弱化刑事法治的显性力量。这里就牵扯到一个政策与法律的关系问题，政策与法律的关系，实质上是政治权威与法律权威的关系。由于受几千年封建专制、强权历史的影响，我国法律与政治是“二合一”的，政策优于法律，法律让位于政策，法律只是实现政治目的的工具而不是政治界限。在此情况下，政策的声音高于法律的声音也不是没有可能。如果宽严相济刑事政策作为政策导向取代了刑事法律，从而成为处

8、理具体案件的直接标准，则会直接导致刑事司法无规格、无标准的状态。所