我国海峡两岸犯罪未完成形态之比较.doc

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1、我国海峡两岸犯罪未完成形态之比较犯罪未完成形态，是指故意犯罪在其产生、发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人未完成犯罪。根据犯罪停止的原因或停止时与犯罪完成的距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未遂形态和中止形态。我国海峡两岸大陆与台湾刑法因其继承或移植的基础各不相同，大陆与台湾刑法关于犯罪预备、未遂、中止的规定及理论见解亦不尽相同。本文试对我国海峡两岸关于犯罪预备、未遂、中止的规定及理论见解作一比较。一、犯罪预备大陆《刑法》第22条规定：所谓犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条

2、件的行为。大陆刑法学对犯罪预备的基本特征有两特征说和三特征说：两特征说认为，犯罪预备的主观特征，就是犯罪预备的目的，是为了顺利地进行犯罪活动；犯罪预备的客观特征就是具有为进一步实施犯罪而准备工具、制造条件的行为。三特征说认为，行为人主观上具有实施犯罪的意图；客观上实施了准备工具、制造条件的行为；事实上尚未着手实行犯罪是犯罪预备的三个基本特征。台湾刑法总则中没有规定犯罪预备的一般定义及其处罚原则，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。对此分析比较，我们可见大陆与台湾在犯罪预备问题上的立法与理论立场有如下异同

3、：（一）相同之处是都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚大陆刑法与台湾刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这就是大陆刑法与台湾刑法都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。例如，大陆刑法第22条规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因为这是一条总则性规定，它表明了大陆对任何犯罪预备行为都“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的立法精神。台湾刑法第271条规定的杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处二年以下有期徒刑。也体现对预备犯从轻处

4、罚的立法精神。（二）不同之处大陆刑法与台湾刑法关于犯罪预备的规定来看，彼此对于犯罪预备的立场很不相同。第一、关于犯罪预备行为是否可罚的理论继承或移植基础不同。大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者认为：任何预备行为都要负刑事责任，犯罪预备行为是对社会有危害的、创造了实施犯罪条件的行为。但对情节轻微的预备行为、即没有社会危害性的预备行为也可以不予处罚。[1]该理论主张处罚预备行为应为一般原则，不处罚预备行为是例外。此种理论对有关社会主义国家的刑事立法产生过重大影响，中国大陆的刑法均采纳了这一思想。8大

5、陆刑法第22条关于对预备行为处罚的规定，正是该思想的反映。中国台湾刑法属于受大陆法系影响较深的刑法，而大陆刑法理论原则上认为犯罪预备行为不可罚。日本中央大学法律系教授齐藤诚二指出：预备行为不能被处罚作为一项原则，理由有三：一是它缺乏犯罪的内容；二是其犯罪的意思证明困难；三是出于刑事政策的考虑。德国学者玛拉哈指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由有二：一是基于证明技术的要求，二是基于刑事政策的要求。预备不具有可罚性的原则可以在以下情况被打破：考虑基于这种预备行为，可能给予法的价值以间接的威胁，或者这种预备行为本

6、身的危险性，或者实施预备行为者的人身危险性。由于这样的考虑，作为对这一原则的例外，只是在有限的场合，预备行为才能被处罚。[2]德、日学者关于预备行为的见解可以说一脉相传。台湾刑法中关于处理预备行为的立场完全继承或移植了德、日刑法理论关于预备行为的态度。第二、犯罪预备的刑法立法模式不同。犯罪预备是故意犯罪中为了实施犯罪而做的准备行为。由于很多国家和地区的刑法一般不处罚预备行为，故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时，犯罪预备就不能称之为预备犯。预备犯，又可称为预备犯罪，是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备行为。

7、这就是说，只有当犯罪预备依法应当承担刑事责任之时，犯罪预备与预备犯才是同一的。大陆刑法一般处罚预备行为，台湾刑法一般不处罚预备行为，而因此，在大陆刑法中，犯罪预备与预备犯涵义一致，而在台湾刑法中，犯罪预备与预备犯是两个完全不同的概念。这具体反映在台湾刑法与大陆关于预备犯罪的立法规定不同上：从大陆现行刑法第22条规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担相应刑事责任。台湾刑法总则没有关于犯罪预备的规定，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。

8、如台湾刑法第100条第2款规定，对普通内乱罪的预备行为处6个月以上5年以下有期徒刑。台湾刑法分则规定处罚预备犯的条文共有14个，大多是一些严重的刑事犯罪，如内乱罪、公共危险罪、杀人罪，等等。台湾刑法一般不处罚预备犯，只是在法律条文有明文规定的情况下，才处罚犯罪预备行为。比较两种立法模式，原则上不处罚犯罪预备行为的理论主张与立法模式是可取的。大陆刑法中规定了故意犯罪的预备行