论司法自制——以美国案例为材料.doc

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1、论司法自制——以美国案例为材料【内容摘要】本文以美国各个时期有代表性的持司法自制立场的案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行了梳理，并概括出司法自制哲学之内涵本质及基本原则。司法自制乃司法审查的传统价值立场，它既是司法审查之制动器，又为宪政政制之保护器。司法自制研究是全面评介司法审查制度的必要组成部分，我们应加强对此课题的正视与重视。【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直

2、付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。一、源头与传统：早期司法自制众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司

3、法审查权是联邦最高法院首席大法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及

4、到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv

5、.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“9本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没

6、有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。彭法官的在司法审查中保持克制、不恣意宣布立法违宪无效的司法自制立场不久即为泰勒（Tyler）法官所继承。泰法官在坎普诉霍金斯案（Kemperv.Hawkins）的长篇司法意见书中指出司法机关必须留意宪法——这个国家的最高法律，无论什么法案，只要与该宪法相抵触，就不再是这个国家的法律，不过他同时告诫道：“但违宪必须是显然清楚的，否则法院就有阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施的危险。”[5]泰法官的这个告诫是对司法自制学说一项重要原则即违宪必须明显否

7、则就不足以被判决违宪的最早阐述。在早期，除了州法院采取司法自制立场外，联邦最高法院在其仅有的几个司法判决中亦同样有坚持司法自制立场的显例，如1798年的卡尔多诉布尔案（Calderv.Bull）。代表最高法院宣布本案法庭意见的是艾尔德尔（Iredell）大法官。艾大法官早年是位活跃的支持司法审查的律师。1786年他曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺或自由裁量的权力（ausurpedoradiscretionarypower），它仅仅源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴

8、仆”。[6]但后来法袍加身的他变得冷静多了：“假如国会或州立法机关的任何法令违反那些宪法条款，此种法令无疑是无效的。不过，基于宣告其无效的权力具有微妙的、可怕的性质，因此除非在明显且紧急的情况下（inaclearandurgentcase），否则本