我国预约司法实务现状与完善

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1、精选公文范文管理资料我国预约司法实务现状与完善　　一、问题的提出　　2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”〔1〕据此，预约是指约定将来订立债务合同为内容的合同。该条为我国首次规定预约合同，创设预约的裁判规则，具有重要理论和实践意义。　　预约作为独立的合同类型，处于缔约磋商阶段和订立本约之间，三者为递进序列的阶梯关

2、系，形成了合同磋商---预约---本约的“类型系列”.[键入文字][键入文字][键入文字]精选公文范文管理资料一种类型可以过渡到另一种类型，且类型间的过渡又是“流动的”.预约在两者夹缝之间成长，随之而来的问题是：（一）构成预约的要素如何以不同强度和组合呈现其整体形象，该各种要素又是如何配比使之过渡到前后两个阶段，即预约与缔约磋商阶段的区分，预约与本约的界定及如何转化为本约；（二）预约违约责任的困境，预约能否请求强制履行、预约损害赔偿范围如何以及基于预约产生权利的对抗力问题等。　　可见，预约正徘徊在十字路口，面临何去何从的选择。因此，本文试图运用法律释义学的方法，以“类型系列”为分析工具，

3、对预约的构成要件及法律效果提出融贯的解说。　　二、现实困境：我国预约司法实务现状的考察　　通过对《买卖合同司法解释》第2条的细致观察，不难发现该条系对我国近几年司法实务发展的总结，因此对司法实务的整理和分析显得尤为重要。[键入文字][键入文字][键入文字]精选公文范文管理资料为了解实务的基本态度，笔者检索全国法院相关案例120件，最后以其中25件具有权威性和代表性的案例作为分析样本。〔2〕　　　　（一）司法实务对预约认定的基本观点　　1.预约认定标准：预约领域的不适当扩张在笔者搜集的25份判决中，多数认定预约的标准在于，当事人之间的协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买

4、卖合同主要内容。该条规定的内容多达12项之多，包括一些诸如“公共设施和配套设施的交付承诺”、“违约责任”等不属于合同的必要条款。〔3〕这些条款完全可以通过任意性规定和补充的契约解释而得以确定，不仅不是本约的必要条款，更非预约的必要之点。实务中采取这种认定标准，混淆预约和本约的界限，使得原本应由本约调整的合同纳入预约领域，无形中扩大预约的适用范围。[键入文字][键入文字][键入文字]精选公文范文管理资料另外，当事人约定另行订立合同、当事人对协议的称谓均属于预约的判断标准。　　2.预约转化为本约的问题：再一次吞噬本约的领域《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商

5、品房买卖合同解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”实务中多认为该条确立了预约可以转化为本约的规则，转化要件有二：具有商品房买卖合同的主要内容和出卖人已经按照约定收受购房款。〔4〕由于立法者囿于当事人形式称谓，而不敢贸然断定本约之成立，故另外以买受人支付价款来辅助、强化认定当事人订立本约之意图，导致司法实务中无形夸大了当事人对合同称谓的意义。这就造成当事人将合同命名正式合同之类，则无需履行支付价款义务，即可认定成立本约。而以“认购、订购、预订

6、”方式签订合同的，却须额外履行付款义务才能构成本约。[键入文字][键入文字][键入文字]精选公文范文管理资料这使得虽然以“认购、订购、预订”方式订立、但实际上已构成本约的合同，因没有履行付款义务，而纳入预约调整范围，从而再一次吞噬本约的适用领域。　　（二）司法实务对预约法律效果的基本观点　　根据《合同法》规定，一方违约，另一方有权主张继续履行合同或请求损害赔偿。问题是：一方违反预约，另一方能否请求继续履行预约，即强制请求订立本约？此外，另一方主张损害赔偿时，损害赔偿的范围如何确定？对此，司法实务有认为预约不能强制履行，违反预约，仅能请求信赖利益赔偿。另一种观点认为，根据预约可以请求订立本

7、约，并基于本约请求履行利益的赔偿。　　1.否定强制履行或履行利益的赔偿　　在笔者搜集的25份判决中，其中16份判决不支持预约的强制履行或否定预约履行利益的赔偿。实务中否定预约履行利益赔偿主要理由有“可得利益在合同订立时并不能必然预见”、〔5〕“可得利益没有法律依据”、〔6〕“酌[键入文字][键入文字][键入文字]精选公文范文管理资料定赔偿金额，已充分维护受害人的利益”〔7〕等。　　2.肯定强制履行或履行利益的赔偿　　在搜集的25份判