市民社会与中国法治之路

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1、市民社会与中国法治之路刘武俊【学科分类】法理学【关键词】市民社会法治私权利公权力【写作年份】2002年【正文】          改革始终是社会进步与发展的动力所在。依笔者之见，政治体制改革向深层次拓展将成为21世纪上半叶中国不可回避的大趋势，长期形成的国家社会高度统一的僵化模式将进一步趋于解体，传统的国家社会一元化结构将经历一次向国家－－社会二元结构过渡的历史性的变迁，现代意义上的具有中国特色的市民社会将孕育成熟乃至崛起。从法学的视角看，现代市民社会的形成过程，其实就是私法理念的实现和宪政精神的圣诞过程，就是私法文化和宪

2、政文化的孕育成熟过程，同时也是社会生活的法治化过程。私权利和公权力堪称市民社会－－政治国家二元结构的两大活性要素，从市民社会的角度透视私权利和公权力存在及运作的背景、脉络，可以对私法文化和宪政文化的源流有更清晰的了解，或许还能为中国法治之路拓开一脉新思路。  自由与秩序  倘若说民主和法治是现代意义上的政治国家的两面旗帜，那么自由与秩序堪称现代市民社会的两大价值，自由与秩序是市民社会形成的两大基本要素。形象地讲，市民社会的存在离不开自由的空气和秩序的土壤，自由的匮乏、秩序的紊乱将意味着市民社会的衰弱。  自由观（消极自由观

3、）和秩序观（原生秩序观）构成现代市民社会形成与发展的基本理念。市民社会视野内的自由通常是指经济意义上的“消极自由”而非政治意义上的“积极自由”。积极自由观主要表现为对人类理性具有改造社会秩序的无限能力的盲目自信，主张人类可以按照理性设计对社会、经济、法律制度进行随心所欲的建构和改造；消极自由观则尊重人类相对无知这一客观事实，笃信社会秩序深深植根于道德、宗教、风俗等民族文化传统，而不是空凭理性的力量可以随意改造的。相对而言，消极自由观更为强调自由的自发性和否定性（即无强制状态）。所谓私域（私人自治的领域）和公域（公共权威的领

4、域）的界定，主要是基于对消极自由的保护。私域成为个人自由受法律尤其是私法特别庇护的最小限度的“特区”。孟德斯鸠曾言：“自由的主要意义就是，一个人不被强迫做法律所没有规定要做的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，只因为我们生活在民法之下。”消极自由观的主旨就在于减少和约束国家对私域的介入和对私权利的侵蚀，同时对国家的公权力进行必要的约束。  现代市民社会的发育既需要人身、财产等内在的自由条件，同时也有赖于迁徙自由和结社自由这类外在的自由条件。迁徙自由其实可以视为公民用脚投票抵制政府干涉私域的独特的民意表达方

5、式，并且堪称社会人力资源的有效配置机制和移民智力资源的有效激励机制。结社自由则是市民社会实现自治的前提条件。自治性民间社团是市民社会除独立的个人之外的重要主体要素。中世纪欧洲市民社会发育过程中，“行会”这种自治性社团就曾发挥过不容忽视的独特作用。这些由城市商人、手工业者按行业属性组合而成的行会，通过制定各自的行会法实现联合与自治，凝成了一股不可轻视的力量，进而推动了市民阶层的崛起。行会在争取城市自治运动中扮演了颇为独特的重要角色。尽管从十四世纪起行会制度因其成为个人自由的障碍而趋于瓦解，但它对当时市民阶层争取整体自由是功不

6、可没的。社团的勃兴其实是国家社会一体化的传统格局解体阶段必然伴生的正常现象。然而，改革开放以来出现的大部分社团仍然带有过浓的官方色彩，对政府的依赖性过强，没有实现真正的民间自治。  迁徙自由和结社自由所关注的分别是市民社会及其活动的两大主体要素，即具体的、独立的个人和自治性团体。这两类自由分别与市民社会的个人自由和团体自治息息相关，构成市民社会发育不可或缺的重要条件。从这个意义上讲，制定《公民迁徙权法》和《结社法》对于市民社会的形成与发展具有积极意义。  市民社会视野内的秩序通常是指经济意义上的一种内生和自发的原生秩序。这

7、种原生秩序也就是古典自由主义思想家哈耶克格外青睐的spontaneousorder(自生自发的秩序或称“偶合秩序”）。原生秩序是人们在长期交往过程中自发产生的，呈进化态势，通常由道德行为规范、民间惯例、私法规范等维系，市场秩序就是一种典型的原生秩序；非原生秩序则是人为地设计和创造的，呈构造态势，主要通过特定组织及具体规则、指令来维系。实践中，人们往往本末倒置，忽视市场自身内在的原生秩序的培育，而寄奢望于建构一个万能的市场经济法律体系。当代中国的经济立法就笼罩在这样一种建构理性主义的迷雾之中。  自由和秩序所共有的自发性其实

8、暗示了一个朴素的规律：自发性乃是市民社会发育和生长的特殊品性和特有规律。这早已为近代欧洲市民社会所印证。近代欧洲市民社会是在封建社会的母体中长大数个世纪孕育的结果，是当时城市复兴、商业贸易发展的必然产物，也是日趋强烈的自由理念和秩序要求的自然结晶。当时，新兴市民阶层所作的一切争取城市自治权利及商贸自由的