市民社会与市民法

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1、市民社会与市民法一、民法还是市民法“民法”一词于罗马法的市民法(Juscivile)，为与万民法相对立的体系，后经最高裁判官的作用，两者融合。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称。法语用droitdvil，德语用BiirgerlichesRecht,意大利语用diritto士如,荷_兰语用Burger[ykRegt，直译都是“市民法”。大陆法系国家的市民法，英语一般称私法，但为了翻译大陆法著作,也造了CivilLaw—词，兼指罗马法和大陆法系。因此我们可以看到，那怕在现代西方国家，我们所说的民法，也是

2、被称为“市民法”的，指作用于市民社会的法。我国指称Juscivile的语词来自日文。日本在倍里叩关之后，为废除领事裁判权，制定西方化的法律，最初通过荷兰(兰学)学习西方，由学者津田真道于1868年从荷兰语译BurgerlykRegt为“民法’’(又一说，由学者箕田麟祥从法语译droitcivil为“民法我国清末继受大陆法系时，沿用日译，称Juscivile为“民法”，使用至今。较之于“市民法”，“民法”去掉了一“市”字，此为不忠实之翻译，当无疑义，指其为误译，也未尝不可。在西方历史上，自希腊、罗马

3、以降，一直存在城市国家的传统。城市是创造和维持高级文明生活方式的基础。在城市生活的基础上，才产生了市民法，由于城市与更高级文明的联系，把市民法叫作文明法，亦不过分。我认为，希腊、意大利文明成为文化史上奇迹的原因，在f这两个地方一直维持着普遍的城市生活方式，两种文明皆是城市文明。以我的阅读范围为根据可以说，在希腊和意大利，似乎不存在单纯的城市人或单纯的农村人，两个地区皆为一城一国、城市林立的状态。在希腊，有雅典、斯巴达、科林斯等数十个城市国家(城邦);在意大利，有罗马、叙拉古、维爱等数十个城市国家。

4、人民在城市和乡村皆有房屋，在农村从事农业生产，而同时过城市生活。因此，把所有的自由人称为市民，是名副其实的。城市生活使政治(Politica，于PoliS城邦)生活成为现实，希腊人、意大利人皆为过政治生活的民族。城市使市民法与政治发生了密切的联系。在希腊、意大利的城邦生活中，一个自由人同时具有两种身份。首先，他是特定城市国家的市民，在这个意义上，他属于他自己，是一个私人，谋求自己的利益。其次，他是特定国家的公民，在这个意义上，他不属于自己而属于国家，是一个“公人”，必须在必要时牺牲自己的个人利益去

5、维护公益。伯里克利在阵亡将士葬礼上的演说中已经区分了“公”与“私”。他说:“在解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”“但是在公家的事务中，我们遵守法律”。“一个雅典公民是不会因为照顾自己的事务而忽视国家的”。©这篇演说反映了希腊社会区分公私的结构。罗马人也对公私作出了区分，把调整私人利益关系的法律称为私法，把调整公共利益关系的法律称为公法。所谓私人利益关系，就是市民社会;所谓公共利益关系，就是政治国家。由此可见，在西方的古代文明时期，就有了市民社会与政治国家的分野。市民社会的传统，并非在资

6、产阶级革命后形成，而是在西方文明的源头时期就有了。罗马法之所以对市民社会与政治国家作出区分，乃因为“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱髙度的怵惕之心，以致试图用公法私法的‘楚河汉界’去阻隔”。©因此，市民法就是市民社会与政治国家间的屏障。在罗马法中，曾存在过市民法和万民法的二元体制，后演变为市民法的一元体制，其原因有二:其一,早期的市民法是僵化、保守、陈腐的代名词，是所谓的祖宗旧制，动它不得。最高裁判官运用法律技术对之进行潜移默化的改造，吸收实际上是地中海沿岸各国的优良习惯法的万民

7、法入市民法_中，逐步实现了市民法与万民法的合流;其二，市民法仅适用于罗马市民之间，罗马市民与外国人的关系适用万民法，这种区分只有在存在多个城邦、多种市民身份的条件下才有意义。在罗马的发展中，通过历次战争，已把拉丁地区的各个城邦变成自己的属国(同盟者)。又通过同盟者战争(格拉古改革之后)，各属国人都取得了罗马市民权。③此时，在拉丁地区，已不存在多个城邦、多种市民身份之二元制存在条件。在罗马帝国已扩张成为横跨欧亚非三洲的大帝国之后,212年，卡拉卡拉敕令把罗马市民权赋予帝国境内所有的自由人，使二元制的

8、存在条件彻底消除。因此，优士丁尼的法典编纂的总成最后也采用了市民法大全(CorporisJurisCivilis，1583年)的称谓。文艺复兴之后，欧洲各国沿袭此称谓。由此可知，我们现在所说的市民法，并非早期罗马法史上的市民法，而是私法之总和。上文已说明“民法”为误译，并说明了市民法的存在依据及沿革，考虑到把市民法阉割为“民法”的种种后果，有必要为民法正名，使民法回复为市民法。®这种正名有如下意义:第一，将民法正名为市民法，可明确地昭示民法中的人是市民，不是公民。市民即私人，因此，