论市民社会与民法的本位

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1、论市民社会与民法的本位摘要：民法的本位在我国有多种说法，但多有偏颇。应将其归纳为两个有机联系的的方面：民法的基础是什么，民法调整的方法论重点是什么。其中民法的基础是市民社会，这也是民法本位的核心部分，而对中国社会形态中的市民社会的辨别与建构对我国民法现代化有决定性作用。　　关键字：民法，民法的本位，市民社会　　什么是民法的本位，是诸如中国这样民法的继受国家所特别关注的问题。因为在传统民法法系的国家，民法现象的形而上学关切多是站在其历史长河的下游，回溯出这条河流的流程特点，这条河流区别于其他河流的不同之处，而在我们这里“本位”更多的被赋予了继往开来，建构中国民法典与“民法社

2、会”的纲领、指导、基本观念、目的、任务的作用。胡长清先生认为民法的本位是法律的中心观念或立足点；梁慧星先生认为是民法的基本观念、基本目的、基本作用或任务；高富平认为民法的本位是民法的民事立法的指导思想；〔1〕张俊浩虽未言何为民法的本位，却将其“权利本位”置于“民法的性格”一题之下。〔2〕在民法法典化时代这便颇象早年李大钊在与胡适就“问题与主义”之争时言道：没有一个根本的解决，哪来一个个问题的解决。　　一、中国民法本位观回顾　　（一）“民法本位”的语词溯源　　据童之伟先生考证，“法律本位”概念最早在1904年为梁启超首创。〔3〕而在民法研究中提出法律“本位”一说的则首推是民

3、国时期民法学者胡长清，其在1933年完成的《中国民法总论》一书中提出：法律的本位是指法律的中心观念或法律的立足点，而照其发展，法律分为三个阶段：其一，义务本位，初民时代，个体弱小，牺牲小我，服从整体，以义务维系人人共生之纽带，身份决定个体在社会中的地位；其二，权利本位，物质稀缺性相对缓解，个人主义成为启蒙思想的核心，权利成为个人自由幸福与人生价值的工具，而法律又成为保护权利的工具、是客观的工具，法学是权利之学；其三，社会本位，针对权利本位为极端个人主义利用之流弊，将过分唱高调的“权利”调低至适当的“工具化”的地位上，认为法律的最终目的不是权利的保护，而是社会成员生活的普遍

4、安乐，故法律的中心观念调至社会整体利益。〔4〕此三阶段本位观很好的定出了法律的发展观，从动态的角度又不失清晰的揭示了法律在各个时代的中心任务，从而成为后来民法本位学说的正源。　　（二）民法的“多本位”观我国学者梁慧星指出：罗马法到中世纪民法以义务为本位，16—19世纪文艺复兴思想启蒙后，以法、德民法典为代表的近代民法为权利本位，而20世纪以来的第二次法典化潮流中诞生的现代民法，则为社会本位。然而当代中国经历漫长的义务至上、国家本位的时代，则重塑人格尊重、个人独立的权利本位，与保障社会稳定，公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重，〔5〕此说又引发了究以何者为主的讨论。这一

5、“兼容并包”的态度又被学者们用到对历史上一些著名民法典的辨证分析并发现，在历史变动时代的民法典多有“多本位”现象。〔6〕由此我们可以总结出几对民法本位的对应范畴：个人本位—社会本位—国家本位，义务本位—权利本位。而将多本位观加以功能分划，从而跳出含糊的泛泛的谈及适用于民法全部现象的民法多本位简单认识的，是我国学者李开国先生的意见：民法的核心本位乃是以“民为本位”，这就将其与社会为本位的经济法，与国家为本位的公法进行了最质朴的区分。然而当处理权利与义务关系时，以权利为本位。〔7〕类似作法还有如我国台湾学者曾世雄基于希腊以来正义之“交换正义”“分配正义”二种形态。认为二种正义

6、都是民法追求之价值。而交换正义实现依傍个人行为之理性与妥当，分配正义之实现依傍社会资源初次与再次分配的合理与妥当，则民法本位为“行为本位”与“资源本位”之相辅关系。〔8〕　　（三）民法的“一本位”观事物内部矛盾可有多个，主要矛盾却只有一个，故也有学者言民法本位只能是决定民法“骨血”的唯一基础，不存在多本位问题。否则就无法与民法的性质、价值、基本原则等总则问题理清关系。张俊浩先生言及“民法的性格”时针对梁慧星先生民法本位三段论说道“而就民法而言，却很难设想曾经有过所谓”义务本位“的时代。诚然，个人对于居处其间的共同体只知义务，不知权利的历史阶段是有过的，然而，在那种环境下，

7、个人恐怕并不作为民事权利能力者”，〔9〕因此，民法上之本位应仅就权利而言。也有学者虽并称权利、个人、社会三者皆为民法之本位，但就其看来，权利之本位为本体，是“以人为本”，是法律确认人人皆得而为人的大是大非的问题。而个人本位与社会本位只是权利本位，通过革命、改良之路，由不成熟到成熟依次经历的阶段，故仍然是权利之一本位观，反对权利本位与社会本位，个人本位与社会本位之所谓结合。〔10〕　　二、民法本位的概念考　　对民法本位认识的不一而足固然有认识对象复杂性的原因，但对认识工具-民法的本位观-什么是民法本位的理解差异才是造成分歧的最根