《侵权责任法》视野下医疗技术损害举证问题思索

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1、《侵权责任法》视野下医疗技术损害举证问题思索摘要：《侵权责任法》的出台对医疗损害事件的处理产生了较大的影响，尤其在医疗损害举证制度方面尤为明显。但实务中的应用却不尽如人意。人民法院、行政机关、医疗机构的工作人员以及患者都认为《侵权责任法》第七章缺乏操作性。笔者认为，根本原因在于没有建立明确的操作细则。再则，《侵权责任法》第七章施加于患方举证责任过重，也是亟需解决的举证实务问题。该问题之所以在实务中没有明显暴露,其根本原因在于法院判决对鉴定结论依赖过大的不良现象。因此，笔者建议明确人民法院判决不过分依赖鉴

2、定结论、建立举证责任缓和制度、建立统一的诊疗技术操作常规和规范以及建立医疗损害责任鉴定制度，以达到法律上的进一步完善和实务上加强可操作性的目的。关键词：侵权责任法；医疗技术损害举证制度；举证责任缓和；医疗损害鉴定【中图分类号】D9【文献标识码】A【文章编号】1672-3783(2012)09-0006-021引言5自2010年7月1日，《侵权责任法》施行以来，该法第七章“医疗损害责任”的规定即被广泛关注。一方面，该章节直接关系到社会热点的医疗纠纷问题；另一方面，该章节的规定与《医疗事故处理条例》之间的明

3、显区别也引起了社会各界对该章节适用效果的关注。其中，医疗技术损害举证责任问题更是关注的焦点。对于《侵权责任法》第七章施行的效果，学界褒贬不一。杨立新教授其进行了详细的归纳，在肯定改革的积极性的基础上，提出进一步改革的建议。①5而行政机关、医疗机构、司法机关工作人员以及患者对《侵权责任法》第七章的改革效应所持的态度却并不乐观。行政机关工作人员认为《侵权责任法》第七章的规定过于笼统，对于“医疗损害”、“过失”、“必要的注意义务”、”过度医疗”没有条文或配套的法律加以细化；对于“当时的医疗水平”缺少量化的标准

4、，对于不同级别的医院，不同层次的门诊的“医疗水平”没有进行必要的区分；没有规定相应的医疗损害责任鉴定制度。因此，行政机关不得不继续沿用《医疗事故处理条例》中的细则规定。同时该章节操作性不强，并且由于两种同时有效的规定的不一致以及法律上的模糊，反而使得医疗纠纷更难处理。医疗机构工作人员则认为，《侵权责任法》第七章中规定的由患者承担举证责任的想法值得肯定；但实际对医方并没有太大的意义。医疗机构工作人员表示，实务中，一般医方都会要求鉴定，费用也会有医方承担，这在《侵权责任法》实施前后没有太大改变。司法机关工作

5、人员在实务中感受到了《侵权责任法》实施前后的变化，如举证责任分配以及二元鉴定机制向一元鉴定机制的转变，但是，对于《侵权责任法》第七章的改革效果态度比较模糊。对于患者，根据问卷调查结果显示，大部分人认为《侵权责任法》实施前后医患关系并无改善。②针对《侵权责任法》第七章的具体实施不尽如人意这一事实，笔者认为，根本原因，除了年轻的法律需要一定时间的实践方能最大程度发挥效果这一客观规律之外，还包括可操作的实施细则的空白，使得人民法院的判决与行政机关的管理找不到依据，医疗机构与患者在具体诉讼案件中难以找到统一的标

6、准以支持诉求。而目前现状下法院判决对鉴定结论的过度依赖，也使得公众的视线被过度聚焦在鉴定制度的公正性上，而忽略了法院才是维持公正的主要主体，鉴定结论能否作为定案依据应当由人民法院独立判定。法院对鉴定的过度依赖，使得《侵权责任法》视野下的举证制度形同虚设，从而使得患者《侵权责任法》视野下过重的举证责任在实务中没有得到明显的暴露。2《侵权责任法》视野下医疗技术损害举证问题的提出根据《侵权责任法》第七章规定，患者5要求医疗机构承担责任，必须证明医疗机构存在与患者受到的损害具有因果关系的过错。由于医疗行为的专业

7、性，在没有专业人士帮助的情况下，普通患者要证明医疗机构存在过错非常困难，更不用说证明医疗机构的过错与患者的损害结果之间的因果关系。但是，根据笔者调研结果得知，《侵权责任法》出台以后，实务中并没有明显体现出患者举证责任负担。笔者认为，该现象的根本原因在于法院审理医疗纠纷案件时，对医疗损害鉴定或医疗事故鉴定的过分依赖。在实务中，无论对于患方或者医方，申请医疗损害鉴定或医疗事故鉴定，几乎是唯一的举证方式。医疗损害鉴定结论或医疗事故鉴定结论也几乎是法院作出判决的唯一依据。在这种情况下，患方或医方必须申请鉴定，如

8、果双方都不愿意进行鉴定并且不愿意调解，除非事实非常清楚、明确，法院会判决患方承担不利后果。而在实务中，双方都拒绝进行鉴定的情况十分罕见。因此，法院判决对鉴定结论的依赖，从很大程度上减轻了患方举证责任加重的体现。5然而，法院判决依赖鉴定结论并非长久之计。医疗事故鉴定一般是由卫生行政机关处理医疗纠纷时委托医学会进行的鉴定；医疗损害鉴定一般是法院委托医学会或其他机构进行的鉴定。就医学会的鉴定而言，该鉴定的中立性、准确性一直受到社会各界的强烈质疑。