论民事诉讼举证责任转移的正当性及其制度构建

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1、论民事诉讼举证责任转移的正当性及其制度构建对于举证责任的转换或转移问题，理论界的观点可谓是泾渭分明，举证责任的可转移理论和不可转移理论各持一词，互不相让。为了司法实务的顺利进行，我们有必要厘清举证责任转换可否的理论并据此进行相应的制度构建。　民事诉讼制度在辩论主义的前提下，法规范之构成要件事实以及证据资料因有待于当事人提出，而为造成诉讼之迅速经济审判确实之目的，则有赖于当事人诚实地、迅速地提供与诉讼有关之资料。此原为德国《民事诉讼法》第282条、296条之立法目的。若一方当事人拥有对他方有利之证据资料，而故意不提出，以造其妨碍相对人攻防之目的，当然为作为

2、法的最高理念之诚信原则所不容。因此，我国台湾地区《民事诉讼法》第344条、345条，[1]德国《民事诉讼法》第421至432条，[2]皆有文书提出义务之规定。为贯彻上述之目的，德国《民事诉讼法》第138条更规定，当事人有为真实之陈述义务。行为责任说所指之说明义务，不外导自民事诉讼制度目的之最高理念前提下，上述民诉法之当事人的文书提出义务，以及真实的义务所生之概念。据此概念，当事人就有利于对方之证据亦有提出之责任。当事人若违背此项义务，可能造成举证责任转换之效果。依此说，前述之所谓因举证困难等事由，所发生的不公平举证责任之分配，似乎得以排除。[3]举证责任

3、分配危险领域说，[4]即在规范说之前提下，当损害之原因既非发生于被害人本身之危险领域内，又非大量发生于第三人之危险领域内，而完全发生于被告之危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的举证责任转换于被告。[5]笔者主张举证责任的部分转移说，认为应当在完善举证责任的法定分配规则的基础上，赋予法官适度的自由裁量权，以保障案件的实质公正，避免僵化司法带来的不良社会影响。　一、举证责任部分转移说的正当性证成　证明责任作为案件真伪不明时分配败诉风险的一种裁判机制，必然要求具有相对的稳定性，以满足当事人及社会公众的可期待性要求，便于法官裁判的作出。因此，绝大多数案件的证

4、明责任应当由法律预先设定，这一点在国内学界已基本达成共识，并导出了以罗氏的法律要件分类说对我国立法上的证明责任分配规定加以改造与完善的普遍观点。然而，成文法国家都会面临一个同样的尴尬境地，那就是立法语言的局限性无法囊括实践中千差万别的案件情形，法律的相对滞后性也不可能对日新月异的社会情况予以全面的概括。因此，试图对证明责任分配采取完全法定主义的观点必然遭到失败，在证明责任分配的问题上我们无法排除法官适度的自由裁量权。法官自由裁量权的运用避免了完全法定主义下证明责任分配显失公正的情形，使案件裁决得以与市民社会的普遍的正义观念相协调，有助于个案中实体正义的实

5、现，避免立法及司法过程的僵硬化、冷漠化。尽管这种自由裁量权的适用只是少数情形，并且存在着严格的程序与条件上的限制，但是，正是因为这种自由裁量权的存在．才使得证明责任的体系构建日趋完善，而不致于背离公平与正义的制度设计要求。　坚持举证责任的部分转移说必然要求立法赋予法官在证明责任分配问题上必要的自由裁量权。但是，对于这一观点，在国内学界仍存在不同的声音。例如，有学者主张，一方面，根据《立法法》的相关规定，证明责任分配是基本民事法律制度，属于立法权事项，法官无权进行自由裁量分配。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官根据公平原则和诚信原则实

6、行举证责任倒置，将使法官享有极大的自由裁量权力，使其在具体案件中可以自由分配举证责任，自由地决定倒置的内容，其结果将使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权，后果将不堪设想。[6]也有学者提出，正义概念的多面性决定了不同法官在面对同一案情时可能会作出不同的证明责任分配安排，无疑使证明责任分配建立在一种偶然的基础之上，结果是证明责任由何方当事人承担完全取决于哪个或哪类法官。另外，赋予法官对证明责任的自由裁量权还可能削弱审判独立性，屈从于地方保护主义。[7]　笔者对上述观点难以认同。首先，制定法必须

7、立足于现实国情，考量法律条文在实践操作中的可行性和恰当性，但同时，制定法也应当具有适度的前瞻性，以适应社会现实乃至司法体制自身迅速变化发展对法律带来的巨大冲击。立足于中国的司法现状，我们的确不无遗憾地看到部分法官的法律素质与职业道德修养有待提高，但不能因此一叶障目，对中国法官群体作出整体否定的评价。应当看到，随着社会对司法的日益重视以及司法体系自身的不断完善，越来越多的高学历、高素质法官进入司法系统，原有的司法人员也通过各种培训与再学习渠道努力提升自身的专业素质与职业技能。同时，司法系统也通过各种体系内与体系外的纠察制度打击司法过程中的违法乱纪行为，以期

8、形成有效的监督制约。随着这些举措的逐步落实，我们有理由对中国司法体系人员素质的提