理论之基与客观之实：死刑正当根据论文

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1、理论之基与客观之实：死刑正当根据论文.freelest)，是绝对主义刑罚理念的经典表述。绝对主义是前期旧派的主张，以绝对的报应刑论为内容，将刑罚理解为对犯罪的报应。“恶有恶报，善有善报”就体现了正义，这便是刑罚正当化的根据。从理论上看，报应刑论有着合理的内核。等价意识的出现是死刑最先以对应报复的方式出现的重要条件。在原始社会后期，剩余产品的出现使以物易物的商品流通从无到有。而在以物易物的交换活动中，原始先民逐渐形成了原始的等价观念，这种原始的等价观念又影响着人们的价值评判，并逐渐演变成为一种普遍的评价标准，即朴素的公正观念。正是基于这种原始的等价意识、朴素的公正观念，“刑与罪也被视为一种

2、等价交换的关系，即犯罪让人失去的是什么，刑罚便让犯罪人失去什么，刑与罪各自使人丧失的价值物具有对等性”，“也正是如此，报复刑因可满足社会对犯罪的报复愿望而被视为一种对社会的公正的手段……”与先民的等价意识和社会公正观念相适应，死刑在报复时代最终以同害、同态报复手段的面目出现。实际上，这也是基于原始商品交换而生的原始的等价观念和朴素的公正观念的折射。可见，报应刑论源于“恶有恶报，善有善报”这一古老而朴素的观念。这符合一般的人性，也构成了大多数人类社会的文化。但报应与报复不可等同。报复是为了满足激愤感情，而报应是为了实现正义。报应刑牢固地确定了犯罪与刑罚之间的基本关系，只能对犯罪科处刑罚。因

3、为，“今天刑法上所谓的报应，概念上已经不是反映过去的‘报仇’或者社会仇恨的攻击性的意思，而是一种正义的‘平衡原则’(Massprinzip)”。从事实上看，大陆法系国家一般采取并合主义，因而事实上肯定了报应刑论的合理性。不仅如此，美国、英国的报应刑论还有所抬头，特别重要的表现有废止假释、恢复死刑等。人们相信，对犯罪人以刑罚进行报应才是最现实的、最正义的。相对主义则属于新派的理论，以目的刑论为内容。根据目的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性和有效性，提倡的目的基本上是预防犯罪。“为了没有犯罪而科处刑罚(Puniturnepeccetur)”是相对主义刑罚理念的经典表述。相对报

4、应刑论(并合主义)认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足“恶有恶报，善有善报”的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必要且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚(Puniturquiapeccatumest，nepeccetur.)”是并合主义刑罚理念的经典表述。我国1979年《刑法》实际上是采取了相对主义，基本上仅考虑预防犯罪的目的。但随着犯罪现象大量出现，社会治安形势严峻，许多单行刑法不仅提高了法定刑，而且增加了诸多死刑条款。在对待死刑问题上，是过分强调刑罚的威吓功能与消除再犯罪条件的功能，较为大量地适用死刑，一方面是为了实现杀一儆

5、百之效，另一方面也是为了一劳永逸地实现特殊预防。这些单行刑法不仅考虑了预防犯罪的目的，而且也使目的刑法的缺陷表现得十分明显：超出报应程度规定法定刑。然而，“过分强调刑罚的威吓功能，而把‘重典’作为刑事政策的万灵丹，误信杀一儆百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局”。现行刑法体现了并合主义立场，在死刑问题上，尽量减少死刑的适用，注意克服重刑化的趋势。要克服重刑化趋势，就必然要求以报应观念限制刑罚的上限。例如，关于死刑是适用界限，如果仅从预防角度出发，死刑完全有理由适用经济犯罪。因为对于严重的经济犯罪分子而言，即便判处其他刑罚，其出狱后会再次基于经济利益的巨大动因，而重新犯罪，故

6、判处其死刑可谓特殊预防的最好方法。只有根据报应刑论，才能说明减少与废除经济犯罪死刑的必要性。但根据绝对报应刑论，只要犯罪就必然地给予刑罚处罚。正如康德所言，对犯罪人免除刑罚是不正义的。康德认为，刑罚应是一种不受目的构想所拘束的正义之诫命(GebotderGerechtigkeit)，他反对通过对犯罪人适用刑罚来达到其他目的，认为以刑罚报应犯罪就是正义。在他看来，谋杀就必须处死，因为在这种情况下，没有其他方法可以满足正义的原则。在任何场合，都要让每个人认识到自己言行应有的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。否则，是对正义的公开违犯。毋庸置疑，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章

7、；既要针对个人恣意保护社会利益，也要针对国家恣意保障个人自由。根据报应的正义性要求，刑罚必须与犯罪的社会危害性(犯罪性质与情节)相适应；根据预防目的的合理性，刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应。并合主义(相对报应刑)正好将二者合并起来，理当是最完善的。并合主义有利于协调罪刑均衡原则与刑罚个别化原则。采取并合主义，意味着刑罚与犯罪的社会危害性相适用(罪刑均衡)、刑罚与犯罪人的人身危险性相适用(刑罚个别化)，使报应刑与预防刑相互牵制，从