死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据论文

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1、死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据论文一神奈川大学与死刑论（一）序在寒冷的夜晚，围着炕炉执笔的手不由得停下来。这是北方的隧道塌方事故的救援现场的电视播放。被塌落的石块掩埋的人们生死不明。正因为如此，就连使用爆破救人的人也都冒着生命危险尽全力地抢救，但进展迟缓，只是旁观手心都冒汗，焦急不安。受难的人和他们的家属朋友将是怎样地难耐与揪心啊。也有一个不逊的想法。（那就是在不知生死的受难人中，可不可以就断言没有要不被人知而躲藏的杀人犯呢？假如了解清楚他们全都是些凶恶的杀人犯的话，抢救工作会不会停止呢？）尽管如此.freeleinerTell,BandIGrundlagende

2、rVerbrechenslehre,.freelnestyInternational）所提示的废除死刑的论据，笔者认为像是具有足以补充完备本条约的充分重要性的。关于它，就我理解范围的要点列举如下：（1）死刑并不是对社会的更加保卫，而是表示了更加非人性。（2）死刑并不是对于生命侵害的正当防卫，而是由国家所做的有计划杀人。（3）绑起胳膊就是刑讯的话，绞首直到绞死的死刑，很明显是残暴的，触犯人权。（4）人权的重要性在于要明确不把侵害值得社会防卫的价值本身的手段用于为了社会防卫。（5）没有死刑具有防止犯罪的独自能力这种明确的证据。（6）被允许生存的囚犯是否实际上会重复犯罪对之尚无确

3、认方法，为使其没有犯罪能力，没有必要侵害囚犯的生命权。（7）报应理论往往只是带上正义原理的假面具欲求复仇而已。（8）所有的刑事司法，都在暴露差别与错误的危险之下。（9）唯有废除死刑才是保障政治性滥用死刑的行为。（注：迁本义男译大赦国际编死刑与人权，国家杀戮时（1989）3页—13页，另外，关于各外国的情况则参照迁本义男译洛佳、富德《世界的死刑》（1990），迁本义男，迁本衣佐《亚洲的死刑》（1993））？笔者认为在这里好像已经把应该废除死刑的主要论据大致收罗了。在今日之世界，由于东西对立结构的基本消除，另一方面则是民族纷争激化，再有美利坚合众国的特殊情况，在一部分州中有存留

4、、复活死刑制度之例（注：在该国，由于保障个人的对等性而承认持有枪支的权利，因此用枪支杀人较多，杀害从犯罪现场逃走的嫌疑人以及作为误想防卫的杀害也可以变成合法的，所以采纳废除死刑上有困难的情况。），但作为整体来说，各国法律是超越了国界而朝向一致化的方向，废除死刑已是国际性的趋势，我们不认为在日本就有对之应该反其道而行之的特殊重要原因。然而，也不能因此缘故，不能允许就轻易地单纯顺从这一潮流。如果没有对这一论据的正当性的仔细斟酌，也可以说本条约只不过是国际力量的政治的性了解而已。3.日本1994年出的以《要求死刑》（注：佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）1

5、02～163页中的《我的废除死刑论意见集》。）为题的刑事法研究人员的意见集，乍一看呈现出废除死刑论之正当性业已大致确定，是否已达到向舆论做说服工作的阶段了呢？可是，即使考虑该多数专家所提出的废除意见之重量，它还把意见之对立尚为激烈这一点作为前提（注：例如后注（49）的各种见解，请予参照。），因此，至今也不能认为已经说服了处于沉默的多数存留论者。向来，围绕存废死刑的争论，由于问题之深度，是不是因为环绕其正当性之对立也曾激烈的缘故，始终片面地表明基于价值观的信念，论点也被制成图表，时至今日，尚未能脱离僵直的混乱状态。这项战后的争论，作为第一期来说，是开始于新宪法之下死刑制度之再

6、探讨，废除论者的中心人物是木村龟二博士和正木亮博士两位，由于他们曾把新派、教育刑论作为基调，其推进被死刑合宪判例之确定与旧派，报应刑论之昌盛这两方面所阻止。即使在第二期与刑法修正草案相结合的讨论中废除论也未能成为主流，再度被以舆论为理由的存留论压了下去。然而，到了第三期，从连续出现死刑确定案件再审宣判无罪情况时起直至废除死刑条约之成立止，可以认为学说的主流好像已大大向废除论倾斜。可以说，唯有现在，才能要求把死刑存废论的对立点进一步明确化，同时返回到其对立的原出发点进行再研讨。（注：据平野前载注（14）18页讲：死刑论据人们说已经不是认识而是信仰之表白了。再有，据西原春夫《考

7、虑死刑制度》法学教室第38号（1983）87～88页讲：死刑存与废的最后论点，被世上还有不得不以死抵偿的犯罪这种法之确信和错判时死刑是决定性地不可挽回这种法之确信两者的对立纠缠下来。另据日高义博《关于死刑存废论》警察公论第48卷第8号（1993）31页讲，死刑存留论的法之确信的主张与废除死刑的人道主义主张，这两种主张是关于刑罚的应有方式之价值观的对立，并不是根据逻辑究其是非性质的事物，只在把什么判断为正义为好的价值选择上不容许妥协。可是，把死刑存废论将不能被容许解消于“确信”或“价值观”之对立问题上吧。）（三）本稿