死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据

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1、死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据一　神奈川大学与死刑论　　（一）序在寒冷的夜晚，围着炕炉执笔的手不由得停下来。这是北方的隧道塌方事故的救援现场的电视播放。被塌落的石块掩埋的人们生死不明。正因为如此，就连使用爆破救人的人也都冒着生命危险尽全力地抢救，但进展迟缓，只是旁观手心都冒汗，焦急不安。受难的人和他们的家属朋友将是怎样地难耐与揪心啊。也有一个不逊的想法。（那就是在不知生死的受难人中，可不可以就断言没有要不被人知而躲藏的杀人犯呢？假如了解清楚他们全都是些凶恶的杀人犯的话，抢救工作会不会停止呢

2、？）尽管如此，为了挽救宝贵的生命，救援还在拼命努力。不仅如此，不论是防止事故措施也好，医疗工作也好，社会制度的所有力量，最终都投向生命的保护。不过，与此相反，有一个被认为是周密的法律方面的杀人制度，它几乎夺去甚至丝毫没有逃走与反抗余地、被牢固地囚禁的人的性命。那就是死刑。那就是现在的日本。　　（二）米田吉盛的建学精神横滨专门学校作为新制神奈川大学而重新起步是公元1949年。在当时刊出的《建校二十周年纪念论文集》（横滨专门学校商经济法学会刊）的《序言》中，本大学的创始人米田吉盛引用吉尔太和利克尔特关于

3、精神科学、文化科学的主张，作了如下结语。“现代生活因其复杂的分化，整体的目的隐蔽在云烟弥漫之中。从而，以其为对象的文化科学失却了统一，暴露在丧失象征整体的机能之危险之下。然而我们的生活与专业，尽管多么复杂化，我们的使命也是要融化在创造真正有价值的共同社会这一条线上的。”在其言词中，较高地说明了战败后的理想。它一面认识了“文化科学”的危机，一面提示了大学应尽的任务。在今天已经“民主化”的神奈川大学，情况又是如何呢？在任何社会里都存在的“责任”和“其集中、转嫁”实际上是和“死刑”根本相同的问题。因此，死

4、刑存废论的“混乱”其实也反映了刑法中的“罪责论”、“刑罚论”之错综复杂情况。如此推论将是可以成立的吧。其“真正有价值的共同社会之创造”必须以宪法第13条所定的“所有国民，作为个人而受到尊重”亦即把“个人的尊严”作为绝对价值而为基础。因此，围绕着死刑之存废的争论也不外乎是以“个人的尊严”为基础的有关“真正有价值的共同社会之创造”的理论和政策之间的对立。然而，1989年把“个人的尊严”作为基础而制定的联合国的所谓“废除死刑条约”（注：阿部浩已：《解说，死刑废除条约》死刑之现在，法学研究班增刊综合特集丛书

5、46（1990）205页、同《国际人权法中的死刑废除》法律时报62卷3号（1990）78页。）现在在日本还没被批准。这一点直接来自政府、法务省的方针。然而，其背景则是日本的死刑存废论处于混乱的状态，尤其是刑法的学说未必能表示出有着能够说服国民的明确方针，是不是可以这样指出来呢？在这里，存在着米田吉盛已经指出的“暴露在丧失象征整体机能的危险之下”的这种情况。这是构成本稿开端的观点。　　（三）尾后贯庄太郎的见解在神奈川大学法学部创建时担任刑法的尾后贯庄太郎关于“死刑”作了如下论述：“未必只是死刑的问题，

6、所有的刑罚问题都是世界观问题、哲学方面的立场问题。因此，即使把问题放在以废除死刑为可以或不可以的形式上互相争论，归根到底，不会有个结果”“要把根据求之于一般社会的报应观念，这不外乎是国家自我轻贱，另外，仿效其他许多国家之例又构不成理由。真正的文化国家，只有在自我努力之上才得以建设起来。承认死刑制度，这只不过是刑事政策之贫乏的显著佐证”（注：尾后贯庄太郎：《死刑之去向》横滨专门学校商经法学会建立二十周年纪念论文集（1949）113页114页。）在这个见解中，把死刑是作为“所有的刑罚问题”予以掌握的。这

7、一点，虽然很是理所当然，但仍然值得注视。确实，死刑问题是应该把它所依据的“世界观”与“哲学”明确化之后而予以论其是非的。在这里，与“个人的尊严”之间的关系就构成了关键。然而，它最后有必要作为“刑法论”构成其前提的“责任论”而予以论述。“死刑论”当被要求与“刑罚论之体系”之间的“协调适合性”之时，其争论点得以明确地结束。那时候也许争论就不是没完没了的事物了。　　（四）正木亮的死刑废除论战后，正木亮博士（注：参照关于那个时代与运动之概要，藤冈一郎《与日本行刑史的废除死刑思想之斗争、小河滋次郎和正木亮》前

8、载注（1）死刑之现在197页。）激进地主导了死刑废除论，他作了如下论述。“向来日本的死刑废除论是以刑法为中心而进行的。它是刑法学家的独占舞台。可是，我们已经不能忽视如下这一点。那就是：把死刑的问题，把那如麦尔斯的名言所说的”生命比整个地球都贵重“而后在日本最高裁判所也用过的比地球还贵重的人的生命仅仅委之于刑法学家的迄今为止的错误，对之反省的时刻已经来到了”“1953年4月1日，神奈川大学在法经学部之中设了刑事法讲座一直委我担任。（中略）神奈川大学分配给我白天晚上两次讲