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《正当防卫的正当化根据法益侵害说与规范违反说之对立》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。
1、正当防卫的正当化根据法益侵害说与规范违反说之对立2008年第4期（总第52期）理论观察TheoreticObservationNo.4,2008SerialNo.52正当防卫的正当化根据法益侵害说与规范违反说之对立雷丽清（仰恩大学法学系，福建泉州362014）［摘要］规范违反说和法益侵害说是当代刑法理论争论的重要问题•二者在许多方面存在对立•围绕正当防卫的正当化根据这一问题,存在规范违反说和法益侵害说的两种对立的观点.［关键词］规范违反说;法益侵害说;正当防卫［中图分类号3D920.4［文献标识码］AL文章编号］100
2、9—2234（2008）04-0087—02，正当防卫的法律规定及意义根据大陆法系各国刑法的规定，一般来说，正当防卫是指为了保护自己或他人的权利，对紧迫的不法侵害所采取的必要防卫行为.德国刑法第32条规定:”因排除对自己或他人之现在不法侵害所为之必耍的防卫，为正当防卫日本刑法第36条第1项规定T为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所采取的行为,不处罚意大利刑法第52条规定T为防卫自己或他人之权利，对于现在不法之侵害，取不过当之防卫者，不罚法国1997年新刑法第122-5条规定厂在本人或他人面临不法侵害
3、之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要,完成受此所迫之行为的人,不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外.为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必耍，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时,完成该防卫行为的人不负刑事责任在法治国家中，不应该允许私人行使实力来阻止或解决法益侵害或法益冲突，而应该以由国家机关根据法定程序来保护法益，解决法益冲突为原则.因为，允许私人依靠个人实力进行法益保护的话，反而导致法秩序的混乱•但是,在侵害法益的危险迫在
4、眉睫，依靠国家机关来恢复或预防对法益的侵害显然是不可能或明显困难的紧急状况之下，不允许私人行使实力,就不仅不能保护法益，而且也难以维持法律秩序，招致社会生活秩序的混乱•这样，刑法，作为国家机关救济的补充,为实现法的自己维护，就在设计严格的责任要件的基础上，将正当防卫类型化，承认了私人的侵害法益的行为二，规范违反说和法益侵害说的含义规范违反说认为,违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序规范违反说论者一般赞成行为无价值，行为违法性的判断基准是:行为自身是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有--般的社会相当
5、性.所谓的社会相当性,按照藤木英雄的说法，就是从一般承认的，健全的社会通念岀发,不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质.也就是说,行为是日常的，一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性，日常性，一般承认的事态.在很多吋候，行为是否具有社会相当性的判断应当与基于常识的判断保持一致.在行为无价值论的理论构造中，行为违法性判断的耍素是:行为自身主观的样态（内心的状态，例如认识,意图，动机，目的等），客观的样态（行为形态，例如行为的手段，方法等）•在行为无价值论看来，客观行为（作为或者不作为）的存在是重要
6、的，但是，在强调社会伦理规范重要性的场合，行为人主观上的内心演化过程，是否有”恶"的动机,目的等更应当受到高度重视，不能割断侵害事实与行为者之间的关系,''不法并不限于行为人实际上导致了结果发牛（法益侵害），违法的只能是作为一个特定的行为人作出的行为——违法性永远是针对特定行为人所实施的行为的否定评价•不法是表现一个行为人'人格'的行为不法T法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害或者威胁.法益侵害说论者一般赞成结果无价值论•在判断行为是否具有违法性，行为是否属于违法阻却事由吋，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法
7、益（此即结果）:没有侵害或威胁法益的行为，不管其行为样态如何,即使行为人的内心再恶，行为本身对社会伦理秩序的违反再严重，也不具①参见张明楷着：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第153页.［收稿日期12008-06-03［作者简介］雷丽清（1977）,女，福建泉州人.教师.主研:刑法学.有违法性.结果无价值论的基本主张是:（1）刑法的使命是保护法益，所以必须首先确认某种利益是否受刑法所保护并被犯罪所实际侵害.(2)为判断法益侵害的有无.必须基于一般人的基准对行为的客观要素进行判断，至于行为者主观面的要素在此
8、阶段无须考虑•所以，结果无价值论主要注重从客观的，外形的要素即”结果"的侧面(结果的法益侵害性)对行为违法性(反价值性)进行判断.三，二者关于正当防卫的正当化根据之对立关于正当防卫阻却违法性的根据，有以下几种观点：⑴"法益性的欠缺''或''优越法益说,这种观点把正当防卫视为防卫者的利益与被反击者的利益的冲突，认为对于不正的侵害者的
