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1、论侵权责任法的预防职能兼评我国《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)关键词:侵权责任法/救济功能/预防原则内容提要:预防功能决定了侵权法的立法目标和价值走向,突出预防功能是现代侵权法与传统侵权法的重要区别之一。我国《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)在许多方面凸显了侵权法的预防功能,但仍存在一些局限或不足,应在此基础上以预防损害为视角制定出一部真正合乎时代需要、富有创造性和活力的21世纪的侵权责任法。侵权责任法在传统上常常被视为某人所负担的、补偿由其对他人所造成的损害的法律部门[1],因此,其职能常常被描述为补偿(或救济)受害人和制裁侵权
2、行为两重使命[2]。也正是基于这一视角,侵权法常常被学者称为“救济法”;在“无过错亦承担责任”甚至“无行为亦承担责任”等特殊侵权责任形式中,侵权法的救济功能表现得尤为突出。然而,传统侵权法过分拘泥于补偿和制裁功能,日益凸显出其局限性。[3]在当代,传统侵权法所遭遇的重要挑战之一,就是在应对大规模侵权事件方面的不力,尤其是对于大规模环境侵权、公共卫生侵权等事件的预防收效甚微。由此,当代侵权法越来越强调对于损害发生的预防功能。突出预防功能,正是现代侵权法与传统侵权法的重要区别之一。一、传统侵权法对预防职能的忽视晚近以来,一些学者开始抨击传统
3、侵权法过分狭窄的视野,日渐强调预防功能对于侵权法的重要性。例如,德国学者HansJonas自20世纪80年代以来就开始批评传统侵权法,认为其过分强调补偿功能,只能对已发生损害进行补偿,是针对“过去”的侵权法;它无法有效应对那些会导致无法逆转的损害的防止。在当代,侵权法应当面向“未来”,将对损害的预防置于中心地位。[4]强调侵权法的预防功能的主张在当代也受到了法律经济分析方法的支持。根据法律经济分析方法,侵权法的中心任务应当是实现与损害有关的社会成本的最小化[5]。很多法律经济学学者认为,当代侵权法的“首要动因是在乎对于将致他人之损害予以
4、最小化的永恒追求,即对于致害事实的预防”,由此,对一切侵权法的改革方案的重要评估标准,就是看其是否能实现“预防功能的最优化”。[6]法律经济学的许多理论和制度构建的确体现了预防精神,如著名的“汉德公式”(HandFormula)的核心就是确定对损害承担预见和防止义务的责任方。在考虑应该由何方采取合理预防措施时,必须考虑三个方面的因素:事故的概率(Probability-P);所导致损害的严重程度(Injury-I);采取充分性预防措施的负担(Burden-B)。被告方是否承担责任取决于B是否小于P乘以I:如果B≥P×I,应承担责任;如果
5、B[7]显然,这里的参数B直接就是考虑采取预防措施的合理成本。7以预防为中心来重构现代侵权法,将会对侵权法的传统范式带来深远的影响,甚至可以说是侵权法的一场“范式革命”。首先,从责任要件来看,“过错”这个要件被赋予了新的内涵:在新的侵权法范式下,如果没有预见到行为可能引发的严重损害,就具有“过错”。从“损害”角度来看,现在强调的不仅是损害的“既存性”和“现实性”,而且包括损害的或然性、潜在性和即发性(imminent)。关于“因果关系”,在很多情况下需要采纳的因果关系推定,在“复因决定”的情况下尤其显得必要。从“免责事由”来看,如果以预
6、防作为基本原则去构建侵权要件,则某些传统意义上的“不可抗力”情形在未来可能不得再作为免责事由加以主张。其次,从责任效果来看,以预防为中心将会对之造成很大冲击。在衡量损害赔偿的时候,法官有必要考虑与预防损害有关的成本和支出,有必要借鉴合同法的一些制度,强调过错方和非过错方均有防止损害进一步扩大的义务。最后,从侵权责任的形式来看,以预防为中心同样强调损害赔偿以外的责任承担形式,尤其突出停止侵害这一责任形式的重要性。部分学者认为,侵权法主要强调补偿功能,预防损害的问题应该留给所谓绝对权请求权体系去解决,侵权法只需要解决好损害赔偿问题就够了。在
7、笔者看来,这种切割和区分侵权法不同功能的主张显然并无实益,甚至还有害处:它人为地割裂了侵权法各项内在功能之间的本质联系,将导致侵权法功效的极大萎缩,进而也极大地消解了侵权法独立成篇的意义。二、以预防损害为视角重构现代侵权法1.在环境污染侵权责任中,有必要确定“预防原则”[8]。根据这一原则,企业在从事一切有可能造成环境污染的活动时,必须事先采取充分(adequate)的(从当时的科研水平来看)预防措施,将其活动对环境可能产生的负面影响限制到最低程度。如未能采取足够的预防措施而导致损害最终发生,行为人应承担责任。这就意味着,如果某一企业在
8、委托承运人运输可能污染环境的物质(如海上运输原油)时,如该托运人未能在事前合理选定具有相应专业资质和能力的承运人,也未能与承运人共同采取必要的防范措施,则此后所运送的物质发生泄漏而严重污染环境时,作为货主的
