司法审查的正当性根源探究

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1、司法审查的正当性根源探究探究司法审查的正当性根源美国学界几种司法审查理论述评　　内容提要：自1950年代沃伦法院以来，美国学界有关司法审查制度正当性的理论探讨不断推陈出新。1960年代前后，学界大多认为，只要司法审查能促进民主，并维护宪法原则的连续性，就是正当的。这一论证途径被概括为实体价值论路径。1970年代至80年代，不少学者支持最高法院审查民主程序的合宪性，反对司法权就民意立法进行实体价值判断。此种研究是谓程序民主论路径。1990年代前后，在实体价值论路径和程序民主论路径都遭到质疑的情况下，不少学者转变以往的纯粹法律视角，从哲学、政治制度结构、道德、文化等

2、角度重新评估司法审查的正当性。同时，回归传统的学者则提出了原旨主义理论和司法最低限度主义理论，回应司法审查反多数难题。进入新世纪，学界再度从监督民主程序入手，提出了民主政治宪法化和民主宪政新命题，继续探讨司法审查正当性。　　关键词：美国宪政/宪法解释/司法审查/最高法院　　在1930年代罗斯福新政之前，美国学界大都认为，最高法院不过是一部清晰明了的联邦宪法的被动传声筒而已，司法审查只是在贯彻制宪时代人民的多数意见罢了。①即使存在着霍姆斯大法官所批评的那种超级立法者的现象，主流学界却仍然认为，他们只是在填补宪法和制定法的法律空隙，并未改变制宪者和立法者的意图。②1

3、937年宪法革命之后的一段时间，最高法院基本退出了对政府规制市场的司法审查，同时，第二次世界大战以及随后的冷战，又让最高法院在很多场合，消极地接受了与新政对抗的教训，表现出极大的克制和谦抑，将政府的国家安全利益置于个体民权诉求之上。但是，第二次世界大战后，美国国内追求平等、反对歧视的民权运动势不可挡，冲击着美国的政治和社会生活，最终也将最高法院卷入其中。20世纪50、60年代，在种族平等、性别平等、政治选举和刑事司法等领域中，沃伦法院自由主义的司法能动判决，为美国带来了一场史无前例的权利革命。　　沃伦法院的司法能动，引发了美国政治生活和学术界至今未有穷期的宪法辩

4、论。在现实政治中，争论的核心先是是否要取消司法审查，1980年代后则集中在司法审查的范围和限度。在学术界，更多地讨论司法审查的理论基础，也就是如何解释宪法的问题。这一话题如此热门，不仅吸引了法学者投身其中，政治、历史和哲学领域的一些学者也不甘落后。一位学者概括说1950年代以后，对美国宪法的解释俨然占据了美国公共生活的核心位置。③　　在这场大辩论中，所有学者都承认，宪法是一个最高法，它决定着政府统治；它是一个综合法，可以被应用于每个法律裁决；它更是一个成文法，需要加以解释。但是，宪法不同于一般的具体明确的法律条文，它的一些普遍性表达、开放性话语和笼统规定并不总是

5、清晰可辨，常常可以有多种解释。基于对最高法院宪法案件的详尽研究以及大法官宪法思想的具体考察，学术界试图对司法审查的宪法基础和理论逻辑进行总结和概括，借以比较分析各种违宪审查的是非得失，为大法官未来的违宪裁决提供某些更有说服力的理论根据和法理逻辑。梳理这些学说，大致能勾勒出这半个多世纪里美国学界司法审查理论的基本演变，可以帮助我们更好地理解司法审查这个美国民主中的异类(adeviantinstitution)。④　　一、反民主与发现和捍卫宪法的基本价值　　对司法审查的现代关注，可以说是源自沃伦法院的司法能动。总结这一司法能动的时代与法理背景，一些学者认为有两大思想

6、源头:其一，第二次世界大战后，对基本人权的关注和社会平等的追求成为世界性潮流，美国也卷入其中。民主因此被赋予了新的实体性内涵，平等成为民主制度的核心。在联邦政府权力和权威扩大的背景下，最高法院成为自由主义、平等主义和人道主义敲击最强烈的政府分支。⑤其二，1920年代以来，备受美国学界推崇的法律现实主义，开始成为最高法院主导的司法观。沃伦法院著名自由派大法官道格拉斯就声称，要不断地重新审视既有的法律和先例，让古老的宪法适应时代的需要。他的密友布莱克大法官进一步指出，在民权保护领域，司法克制毫无意义。⑥　　沃伦法院在民权和刑事司法领域里的宪法裁决，不仅引领了美国的社

7、会变革，同时也激发学界重新思考最高法院的司法审查，探讨法院应该在什么时候干预这个美国宪政史的古老难题。在肯定司法审查积极价值的前提下，当时任教于哈佛大学的政治学家罗伯特麦克洛斯基和耶鲁大学的宪法学家亚历山大比克尔试图寻找司法审查的宪法基础和现代边界。　　两位学者都认为，最高法院是一个政治机构，应该关注民主的实体价值。在1960年出版的《美国最高法院》中，麦克洛斯基说最高法院一半是司法的仲裁所，一半是政治教长。立法机构代表了直接的、甚或是紧迫的国家利益，司法机关则必须以考虑国家的长远利益为己任。⑦在1962年出版的名著《最小危险部门》中，比克尔也指出最高法院是政府

8、的一个机构。它是一家掌管