美国司法审查制度产生的正当性基础

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1、美国司法审查制度产生的正当性基础摘要：马伯里诉麦迪逊一案被学界公认为美国司法审查的先例，并因此成为学者们讨论美国司法审查的切入点。然而，马伯里案的发生并不是一种巧合，而是美国宪政的必然结果。事实上，在马伯里案之前，美国司法审查制度的产生就己经具备各种条件。具体而言，宪政思想为美国司法审查制度的产生奠定了思想根基，宪政实践为美国司法审查制度的产生树立了历史典范，而宪政法律则为美国司法审查制度的产生提供了法律依据。关键词：美国司法审查；宪政；马伯里案；宪法中图分类号：DF2；DFD文献标识码：A文章编号：1001-5981(2011)05-0054-04在论及美国司法审查制度时，马伯里

2、诉麦迪逊一案(以下简称马伯里案)会毫无疑问地成为学者们的关注焦点，因为该案被认为是开创了美国司法审查的先河。然而，该案的发生并不是一种偶然现象，而是历史的必然。事实上，在马伯里案之前，美国司法审查制度就已经具备其正当性基础。一、宪政思想：美国司法审查的思想基础近代以来，西方先进的宪政思想，尤其是柯克、洛克、孟德斯鸠及汉密尔顿等人的宪政思想为美国司法审查制度的产生奠定了思想基础。（一）柯克：权力受制于理性柯克的权力受制于理性思想包括限制国王的特权和约束议会的权力。在限制王权上，他认为：“除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权。”在约束议会的权力上，他认为议会的权力应该同样受到理性的

3、约束，这一点在他对邦汉姆案的著名评论中得到了见证。他指出，“在很多情况下，普通法得审查议会的法案，有时可以裁决其为完全无效。”正是根据柯克的观点.该案中议会制定的规定皇家医学院既颁发证书又行使罚款和监禁权的法律是无效的，因为根据普通法或理性，一个人不可能既是法官，同时又是当事人。据此，邦汉姆赢得了该案的诉讼。从客观上而言，柯克的思想并没有在英国取得统治地位，对此，曾有学者评论他的“功劳可能就是对建立违宪审查制度的一次徒劳无功的尝试”，因为“普通法院从未承担对英国议会立法的违宪审查权力”。然而，柯克的思想却为美国早期的司法审查制度提供了依据。对此，哈佛大学法学院院长庞德曾评论：“柯克

4、以人权和理性作为约束议会的基本原则思想在美国得以实现”。柯克的司法审查思想与自然法和自然权利思想的结合，成为北美殖民地与英国政府进行斗争的锐利武器。一个典型的例子是马萨诸塞的地方法官于1657年作出的一项裁定。在该裁定中。地方法官认为易普威治镇向居民征税的决定无效，因为该决定违背了基本法的理性。同时，柯克在邦汉姆案的评论经常被引证，一位纽约人在1759年曾漫不经心地提到“宣布它们（法律）无效的司法权力”。（二）洛克：二权分立洛克是美国以宪法限制权力这一思想的创始人，他在吸收柯克思想的基础上，发展了柯克的理论。洛克认为，国家的权力包括立法权、执行权和对外权。其中，限制立法权是他法治思

5、想中最为深刻的内容之一。至于对外权与执行权，他认为这两种权力尽管有区别但又很难分开，因此它们应该由相同的人掌握。因此，洛克的分权理论实际上是二权分立，即立法权与执行权的分立。在他看来，这两种权力应该分立的理由主要有两个方面：其一，法律可以在短期内制定，因此，立法机关不必是一个常设的机关；而法律的执行是经常的事情，因此，需要一个常设的执行机构。所以，立法权和执行权应该分立；其二，如果拥有法律制定权力的人又同时掌握执行这些法律的权力，那么这就会给人们乐于攫取权力的弱点以很大的诱惑，从而他们可以使自己不服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时使法律符合他们的私利，因而，他们就会有悖于

6、社会和政府的目的。洛克的二权分立学说深刻地影响了美国的宪政。他确立的有限政府原则是美国宪政思想的重要渊源对此，考文评论道：“如果没有洛克的或某些类似的思想背景，司法审查制度早在1890年就一定己萎顿停滞了，而今天它是宪法领域里最有活力的制度。”具体而言，洛克对美国宪政的影响主要体现在他对立法权的限制上，他的基本观点是：立法权不是专断任意的权力；立法机关不能大权独揽。以临时的专断命令来行使统治，而必须依据颁布的、长期有效的法律来统治，并由资深法官来执行司法和判定臣民的权利；立法权不能转委托；立法权并非国家的终极权力，因为社会始终保留着一种最高权力。尤其值得一提的是，他在对立法权的限制

7、中提到了司法权，这表明他已经预见到了美国司法审查的基本前提：立法权必须与司法权分禹。（三）孟德斯鸠：三权分立孟德斯鸠在吸收洛克思想的基础上，将“裁判权”从“执行权”中分离出来，并因此形成了立法、行政和司法三权分立的近代分权学说。孟德斯鸠把国家的权力分为三种：立法权力、行政权力、司法权力。在此基础上。他提出了权力制约的观点。他认为，只有以权力制约权力，才能防止权力的滥用。在提及这三种权力应该如何制约时，他首先强调立法机关内部的相互制约：对于立法权的行使而言，贵族团体和由