行政诉讼引入调解制度之探讨

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1、行政诉讼引入调解制度之探讨一、研究的起点:现状分析我国《行政诉讼法》第50条规定人民法院审理行政案件，不适用调解，这在行政诉讼制度上否定了调解的可能。然而，由近些年来居高不下的撤诉率和各种和解协调实例可知，行政诉讼制度对调解有着极强的需求。行政撤诉主要有三种情况:其一，原告起诉后，对行政机关作出的具体行政行为无异议，或者认为该具体行政行为正确，因而自愿申请撤诉;其二，诉讼过程中，被诉行政机关认识错误且变更具体行政行为，原告接受而申请撤诉;其三，法官在审理案件的过程中发现被诉具体行政行为违法，主动做原被告双方的工作，以达到被诉行政机关变更

2、具体行政行为而原告申请撤诉的目的。其中，第三种情形便是在行政诉讼实践中名为协调和解实为调解的非规范形态。这种缺乏制度支持和约束的运作方式，可能会对行政相对人的权益产生一定的损害。因为行政相对人在行政诉讼提起之前，大多是尽力与行政机关交涉而无果后才会诉至法院，在诉讼之初很少会提出调解的要求。法院的调解也多是在审查之后发现行政机关的行政行为有误才提出。这种此唱彼和甚至以权促调以情促调以益促调以拖促调的操作方式，必然会压缩行政相对人的意愿空间，造成合意的贫困化，在心理上抑制行政相对人对行政机关的要求。这种非自愿的调解，难以保障行政相对人的权益

3、。同时，这种方式也不利于法院对行政机关的监督。因案外和解而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。由此不难看出，规避司法监督的案外和解，掩盖了行政案件非正常撤诉背后隐藏的问题。因而，与其让案外和解这种非规范化的调解成为规避法律监督、司法监督的工具，不如设立调解制度从法律制度上加以规制，以消弭理论与实践严重脱节所产生的困惑，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下。二、问题及其成因:实定法及法理上的考量考察我国行政诉讼法不适用调解的规定，可追溯至1985年最高人民法院发布的通知，并

4、且在1987年最高人民法院发布《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中，也就行政诉讼不适用调解制度再次作出了明确规定。这一理念在现行《行政诉讼法》中也得到体现，其第50条规定人民法院审理行政案件，不适用调解。例外的是《行政诉讼法》第67条规定行政赔偿案件可以适用调解。对此，理论界较为统一的认识是:①从目的上分析，行政主体是以保护社会利益、维护社会秩序为其活动的宗旨。因此，行政主体必须依法行使权力和承担责任，针对具体行政行为的诉讼没有调解的空间。②从性质上分析，行政主体享有的行政裁量权必须依法严格行使，既不

5、能根据权力主体的意志随意行使，也不能放弃。法律赋予行政主体以行政裁量权，根本目的是要求行政主体能够根据具体情形拿出恰当的符合实际的决意。因此，即使在行政主体的行政裁量权作用界限内，行政主体也不可随意决定。③从结果上分析，行政诉讼是以裁判具体行政行为是否合法为首要目的，只有认定了具体行政行为是否具有合法性，才能平息纠纷。因此，不能为求快速平息纠纷而授予行政主体便宜行事之权。④从后果上分析，若行政诉讼可适用调解制度，行政主体为照顾自己的正派形象，可能会以牺牲社会利益来换取行政相对人的理解，进而躲过败诉的结局，最终的结果是违法的行政行为没有得

6、到法律的裁判，依旧违法。⑤处在强势地位的行政主体，可能会利用自己所掌握的优势条件与资源，强迫相对人作出有损自身利益的让步，损害了相对人的合法权益，违背了行政诉讼法的宗旨。然而，最根本的理由是行政行为是运用公权力的过程，因公权力具有强制性、严格性和不可处分性，从而导致针对具体行政行为的行政诉讼不可适用调解制度。基于行政诉讼双方当事人身份的差异性，行政诉讼引入调解制度是对具有公权力内容的行政职权的处分，违背了公权力不可处分性和严格性，损害了公共利益和法治的严肃性，影响了行政机关的权威，最终可能影响行政管理的效率。通过考察可以发现，公权力不可

7、处分在二战以前的大陆法系中较为盛行，具有代表性的德国行政法院法、日本行政诉讼法禁止行政诉讼的和解。但在二战之后，德国行政法院法允许行政诉讼实行和解，日本虽然依然禁止行政诉讼和解，但在现实中和解的案例较多。20世纪中期以后，传统的行政目标和行政管理手段发生了较大的变革。相对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱或淡化了，而越来越多地体现出民主、协商的品格。因此，公权力不可处分的理念已与现代行政发展潮流不相适应。实际上，传统学说或理念有关不得和解的主张之所以能够成立，是以其应履行的义务明确、合法、合理为前提的。或者说

8、，行政行为的不可处分性的成立前提是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权，那么，这里的所谓其应履行的义务就有变动的可能性，就应该是可以和解的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。