行政诉讼中引入调解制度的考量

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1、行政诉讼中引入调解制度的考量行政诉讼中引入调解制度的考量行政诉讼中引入调解制度的考量一、前提问题：行政诉讼调解概念的厘清（一)行政诉讼调解的概念行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，作为被告的行政机关和原告的行政相对人及与行政行为具有法律上利害关系的第三人在人民法院的主持下，基于自愿平等的原则，经过双方的协商形成合意，从而终结诉讼，以解决行政纠纷的司法活动。(1)过去的30年中，大陆法系和英美法系的西方法院，都开始积极地尝试用调解来解决纠纷，并通过调解来解决民事纠纷并没有太多的争议，并且各国都基于本国国情发展了各具特色的法院附属调解制度。(2)在调解被成功运用于民

2、事诉讼后，西方的学者和法官们开始论证调解能否被用于解决行政纠纷，并且在不少西方国家，调解已经被法院用于解决行政法纠纷，如美国，法国、德国等。从实践中看，行政诉讼调解制度因其强大生命力而已经被我国各级人民法院广泛地运用于行政审判实践，且取得了良好效果。　　行政诉讼中引入调解制度的考量行政诉讼中引入调解制度的考量行政诉讼中引入调解制度的考量一、前提问题：行政诉讼调解概念的厘清（一)行政诉讼调解的概念行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，作为被告的行政机关和原告的行政相对人及与行政行为具有法律上利害关系的第三人在人民法院的主持下，基于自愿平等的原则，经过双方的协商形成合

3、意，从而终结诉讼，以解决行政纠纷的司法活动。(1)过去的30年中，大陆法系和英美法系的西方法院，都开始积极地尝试用调解来解决纠纷，并通过调解来解决民事纠纷并没有太多的争议，并且各国都基于本国国情发展了各具特色的法院附属调解制度。(2)在调解被成功运用于民事诉讼后，西方的学者和法官们开始论证调解能否被用于解决行政纠纷，并且在不少西方国家，调解已经被法院用于解决行政法纠纷，如美国，法国、德国等。从实践中看，行政诉讼调解制度因其强大生命力而已经被我国各级人民法院广泛地运用于行政审判实践，且取得了良好效果。行政诉讼调解具有四个特征：1、调解主体的特定性。行政诉讼调解是在

4、法官主持下的活动，其程序可以由法院建议启动或提前终止，调解方案可以由法官提出，调解内容的合法性由法官审查。2、诉讼标的不局限于。采用调解的目的是为了彻底化解纠纷，而行政诉讼案件多以具体行政行为为诉讼标的，如果单纯以具体行政行为为中心调解，在多数情况下并不能有效化解双方之间的争议，这时，必须跳出具体行政行为的局限。3、诉讼主体参与的广泛性。行政案件所涉争议往往并非是行政主体和相对人之间的争议，在解决行政行为合法性的同时，还需要对第三人与原告之间的争议进行化解，因此，需以三方会谈的形式解决。4、处分权行使的限制性。就行政主体而言，虽然拥有广泛的自由裁量权，但其行为必

5、须在法律框架内进行，不能违反法律、行政法规甚至规章的禁止性规定。(二)行政诉讼调解纳入的依据1、从适用调解的时间来看。在《行政诉讼法》施行之前，行政诉讼是可以适用调解的。并且该阶段的行政诉讼调解依据的就是《民事诉讼法(试行)》有关调解的规定。2、从立法释义来看。《行政诉讼法》作出行政诉讼不适用调解的规定，其立足点在于行政诉讼与民事诉讼存在本质的区别，因而不能将民事诉讼中的调解引入行政诉讼之中。(3)由此可见，行政诉讼法所禁止的调解应该就是民事诉讼中的调解。3、从现行立法规范来看。根据现行《行政诉讼法》规定，行政诉讼中的侵权赔偿纠纷可以适用调解。根据《最高人民法院

6、关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院审理行政赔偿案件可以在合法、自愿的前提下进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。这一点也与民事诉讼调解的基本特征并无差异。综合上述认识，笔者认为，无论从历史还是从现实来看，行政诉讼是存在调解的，行政诉讼调解与民事诉讼调解在基本内涵方面是一致的。二、现状检视：行政诉讼调解尴尬运行的原因分析现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。之所以有这样的规定，是因为传统行政法理论认为行政法纠纷涉及到合法性和公共利益，不应允许谈判或妥协，法院只能做出合法或者不合法的判断。如果是合法的，法院就应当维持；如果

7、是不合法的，法院就只能撤销。因而，没有可以调解的空间，法官只能判决而不能调解。但大多数的学者和法官都坚持在行政诉讼中适用调解，而惟一的障碍即在于《行政诉讼法》第5o条的规定。而司法实践已经事实上超越了这个规定，不少案件已经在法院的主持下，通过双方协商的方式得到了和解。虽然法院还继续坚持不用调解书来解决纠纷，但法院巧妙地通过由被告改变或者承诺改变具体行政行为、原告申请撤诉的方式解决了法律上的障碍。这种异化了的纠纷解决方式就是调解制度在现实中最生动的写照，只不过最后以原告撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的实际过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。

8、于是，就有了大量没有调解