论医疗侵权损害赔偿双轨制的统一

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1、论述2论医疗侵权损害赔偿双轨制的统一　　内容提要:对于医疗侵权的损害赔偿，我国《医疗事故处理条例》与《民法通则》及最高人民法院关于人身损害赔偿等事项的司法解释存在较多差异，具体表现为损害赔偿的范围、鉴定方式、赔偿标准等都有着不同的规定，由此形成了医疗侵权损害赔偿的双轨制。这一局面不利于患者的权利保护和维护法制的权威。因此《侵权责任法（草案）》应当对医疗侵权损害赔偿做出更为详细的规定，以解决目前双轨制所带来的问题。　　医疗侵权属于现代侵权法所调整的侵权行为类型之一，而且“一般认为，医疗事故损害赔偿是现代侵权行为法须处理的最棘手的问题。”[1]我国

2、立法机关起草的《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（二次审议稿）在第7章也以专章形式规定了“医疗损害责任”，对于医务人员的说明义务、注意义务、过错推定、因果关系、赔偿责任以及患者的知情权、查阅权、求偿权等内容都做出了较为合理的规定。但该草案对于医疗侵权类型的规定毕竟只有14个条文，对于目前法律适用上存在的医疗侵权损害赔偿的双轨制并未制定明确、细致的解决方案。因此，在我国侵权责任法草案完善的过程中，仍有必要对这种双轨制现象进行分析并力图找到解决方案。　　二、医疗侵权损害赔偿的范围　　《条例》第49条将医疗机构的赔偿责任限定在医疗事故的范围内，即不

3、属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。对于《条例》规定的医疗侵权损害赔偿的范围，即对于非医疗事故的医疗侵权行为造成的损害后果，医疗机构是否应当承担赔偿责任的问题，社会各界一直存有不同看法。有人认为，《条例》中将医疗事故细分为l-4级，包括了所有医疗机构在医疗行为中可能产生的过失、过错及相应的损害后果，事实上“已经囊括了所有的因医疗诊疗过失行为所引发的损害后果责任内容，医疗事故已经成为确定医疗机构诊疗行为是否存在过错，是否应当承担相应的赔偿责任的专用名词，因此不应当在医疗事故之外还存在因医疗过错行为承担民事侵权责任的问题。”[5]但司法界一般倾

4、向于将医疗侵权行为区分为医疗事故和非医疗事故的医疗侵权.笔者认为，医疗机构的赔偿责任不应仅限于医疗事故，而应包括所以医疗侵权行为所造成的后果，原因如下：　　第一，《民法通则》与《条例》的关系属于上位法与下位法的关系，后者的规定不能与前者相冲突。对于《民法通则》与《条例》的关系，有两种不同的观点。最高人民法院认为《条例》和《民法通则》构成了特别法和一般法的关系，因为在医疗服务过程中因过失致患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，原则上应当适用我国的《民法通则》处理，《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》；但由于《条例

5、》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。但是，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和109条规定处理。[6]有学者认为在法律适用上，《条例》和《民法通则》并不构成特别法与一般法的关系，而是上位法与下位法的关系。《民法通则》是由全国人民代表大会发布的，而《医疗事故处理条例》是由国务院发布的，显然前者是上位法，效力上优于后者。[7]笔者认为，在适用法律上，《民法通则》是全国人大制定的基本民事法律，《条例》是

6、国务院制定的行政法规，两者确实是上位法与下位法的关系，而不是一般法与特别法的关系，特别法与一般法的关系只能产生于同一立法机关制定的同一效力层级的法律法规之上。《民法通则》第106条规定，基于违约或者过错行为侵犯他人人身权和财产权的，都应当承担民事责任，这是对侵权责任的一般规定。因此，无论是否属于医疗事故，只要是医务人员基于违约或者过错侵犯了患者的人身权和财产权，都应当承担侵权责任。《条例》在效力层级上只属于行政法规，不能改变作为基本民事法律的《民法通则》的第106条的规定，其试图免去医疗机构的非医疗事故类侵权责任的规定是无效的。　　第二，医疗事

7、故的概念并不等同于民法上医疗侵权的概念。《条例》第2条医疗事故的概念明显地是从行政管理的角度做出的，“实际上是对行政责任的界定……在民事法律领域应当用医疗事故损害来描述医疗事故所界定的对象，因为在民事领域注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成损害。”[8]其将医务人员违反各种卫生法律和规范作为医疗事故的重要构成要件，并将医疗侵权行为限定为过失行为，这些都与民法上侵权行为的概念有所偏差，体现了较浓的部门行政立法的色彩，因此不足以作为民法上医疗侵权的概念。　　第三，医疗

8、侵权的范围除了医疗事故以外，还包括诸多非医疗事故的侵权行为。事实上，即使不属于《条例》规定的医疗事故，只要医务人员的医治行为造成了患者的权利受损害而没