侵权损害赔偿的范围 论侵权损害赔偿范围的确定

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3、确定31一、问题的提出损害论的问题一直鲜有深入的讨论，学者们多潜心于侵权构成的研究，而忽略了损害论的基础性问题。从比较法的角度观察，损害论问题又十分复杂，仅损害的概念，德国学者就曾梳理出十几种不同的学说；{1}对于损害的类型划分以及各项划分的规范意义，也是众说纷纭；损害的计算则游走于主观计算与客观计算之间，{2}难寻统一的解释基准。《侵权责任法》的通过与实施，使得我们必须直面损害论的基本问题，{3}反思：到底什么是损害？什么是可赔偿损害？损害在侵权构成及效果上的意义何在？损害赔偿的范围到底应如何确

4、定？完全赔偿原则的基础何在？现代法上是否还存在这样的原则？以及损害与其他构成要件的关系等问题。诸多这样问题的思考与解决，需要我们回归法学的本质，把握问题的属性，以发现真正的问题所在，并探寻妥当的解决方式。而几乎是白手起家的我们，比较法上的观察将势在必行。为此，本文将试图透过比较法资料，辨名析理、穷幽探微，从损害论的基本问题出发，指向如何确定损害赔偿范围这样的关键性问题的解决。二、传统损害论之整理与批判（一）自然损害论与规范损害论1．理论定位损害的观念以及以此为基础展开的损害论，在近代法上得到了系统

5、的阐述。大陆法系中以德国法为代表，可以观察到其相对清晰的变迁路径。德国法上，其早期普通法即持自然损害观念，在此基础上，发展出Heck所谓的差额说（Differenzhypothese）。该学说可追溯到1855年Mommsen的作品，其认为决定性的不是具体法益遭受的损害，而应是差额（Saldo31），即通过比较受害人现在的财产状况和假设没有损害事件所应有的状况而得出的差额。{4}差额说长期以来尤其是在司法实践中处于无可争议的统治地位，与之相伴的是，以自然的或事实上的损害概念作为基础。{5}有学者指出

6、：从1903年Fischer提出被标记为“自然损害”的学说开始，差额说和自然损害论的结合，迄今在损害赔偿法领域处于统治地位。{6}差额说主张，所有的若非损害事件就不会发生的后续损害（Folgenschaden），不管是否系直接、必然、可预见地发生，均应赔偿，并且，积极财产损失之外，原可获得的利益也需赔偿{7。}由此，不难看出差额说的清晰面目。对于差额说，理论界不乏批判之声。1931年Neuner提出的客观损害论，有着持续的影响，后经Selb、Wilk等人的补充发展，形成了需要通过特殊的评价来确定损

7、害数额之认识，提出了“客观-规范价值”论。此种规范论的趋势自六十年代初就在损害论的讨论中有着明显的增加，德国联邦法院在1968年有关计算家庭妇女所受损害的判决中已注意到了规范损害（normativerSchaden）的概念。此外，从规范损害论中还延伸出了Roussos所谓的功能损害论（funktionalenSchaden），认为可赔偿性取决于权利或利益的功能性保护内容（funktionalenSchutzinhalt）31,{8}损害是利益或权利之内容被侵害的状态。{9}可见，规范损害论的核心，

8、在于强调损害判断中的规范因素、价值因素。2．实践状况对于自然损害论与规范损害论之间的较量，有学者评论道：虽然，自然主义的损害观自《德国民法典》公布的百年来，对损益相抵、假设因果关系、第三人损害清算等悬而未决的问题，以及对于诸如未出生生命、劳动能力等赔偿法的新问题，均无能为力；但规范损害论仅是停留在口号上，系由极其多样的方式组成，并且，方法论上陷入明希豪森（Munchhausen）困境，试图牵着自己的头发将自己从泥沼中提起。对此，虽有居中调和的尝试，主张将自然损害论作为原则，将规范损