论侵权损害赔偿额的酌定

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1、论侵权损害赔偿额的酌定论侵权损害赔偿额的酌定基于不正当竞争侵权案例的考察【摘要】酌定侵权赔偿额的核心是法官如何根据案件的实际情况，综合权衡相关酌定因素以确定赔偿额。酌定因素既是对法官酌定裁量权的限制也是指引，法官有义务在判决书中表明所考虑的酌定因素及其意义。不正当竞争侵权案例的考察反映了法院在审判实践中将其具体化的实际情况。不同酌定因素的意义有别，需作不同考量。直接与损害结果相关且能够量化的因素最为重要，法官根据这些因素估定赔偿基数，然后结合与侵权行为有关的酌定因素对该基数作适当增减。法定限额赔偿作为酌定赔偿，其适用基准和例外规则需经修法过程加以明确。【关键词】酌定赔偿；侵权行为；不正

2、当竞争；限额赔偿；损害赔偿损害是损害赔偿责任的基本要件。为了避免过分严苛的责任，法律需要将可赔偿性损害与不可赔偿性损害加以区分。因此，一个人实际遭受的损害和其能够从责任人那里得到赔偿的损害是不同的。[1]可赔偿性损害的条件之一是具备确定性，通常情况下，当事人要获得其主张的损害赔偿额，需要就损害的存在及其程度承担证明责任。然而，实践中常有损害的存在能够被证明，而损害的具体程度却不能够被精确确定的情况。此时，受害人是否能够获赔就成为问题。即使可以获赔，具体赔偿额的确定也是一个颇具挑战性的问题。在司法实践中，我们可以看到法院由于对前述问题存有认识分歧而得出不同判决结论的情况。例如，在中国中信

3、集团公司诉珠海明华感光材料有限公司不正当竞争纠纷案中，[2]一审法院认定被告行为构成不正当竞争，却以原告既没有提供证据证明被告因侵权所获利润，亦未证明自身利润额的减少为由而驳回其诉讼请求。二审法院则认为一审判决以原告未举证被告侵权获利为由驳回其诉讼请求不当，判决支持了原告的赔偿请求，并综合考虑被告侵权行为的性质、情节、持续时间，以及原告因调查、制止不正当竞争行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。可见，损害的确定性不等于损害数额的确定性。当原告能够证明作为赔偿标准受害人所受损失或侵权人所获利益的确定数额时，其赔偿请求当然应获得法院的支持。当其无法证明损害的确定数额时，由于损害的存在

4、已获确认，损害赔偿基础已经具备，仅仅因为权利人不能证明损害的具体程度而驳回其赔偿请求就与权利保护原则相违背。在这种情况下，法律可以赋予法官裁量权，由其根据案件的实际情况，酌情确定损害赔偿额，此即酌定赔偿法。[3]由法官酌定损害赔偿额的方法不仅丰富了损害确定性的理论，通过法律对该方法的确认也为法官在损害的具体数额难以确定时判予赔偿提供了依据。《德国民事诉讼法》第287条规定:如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此做出判断。在奥地利、比利时和荷兰等国法律中，也有类似于德国的规定。[4]在英国，只要损害达到常常可能发生的程度就满足了

5、损害证明的要求;[5]在美国，法院也不要求受害人就损害提供精确的证明，只需为特定数额的损害提供合理的基础即可，具体金额则可由法院采用估算的方式确定。[6]我国现行法在人身损害赔偿、[7]知识产权以及不正当竞争侵权等领域也有明确规定，[8]形成了有关酌定侵权赔偿额的规范群。我国法律赋予了法院酌定侵权赔偿额的裁量权，对其具体运用进行更加细致的探究，有助于使其得到妥当的行使与限制。为此，本文以我国知识产权，尤其是不正当竞争侵权为中心，通过司法案例的分析，考察酌定赔偿法在裁判实践中的运用情况。[9]一、法律规范和司法判决中的酌定因素在酌定损害赔偿额的过程中，很多因素都会对法官估定损害程度产生影

6、响。酌定因素既为法官酌定赔偿额提供了具体指示，同时也为考察法官的裁量实践提供了线索。(一)法律法规和司法解释中规定的酌定因素在我国法律规范与知识产权相关的侵权赔偿规定中，几乎都涉及了酌定赔偿额的影响因素。考虑到地方立法众多，并且仅在其行政管辖区域内发挥效力，不具有普遍意义，因此，本文将仅对法律、行政法规和司法解释中涉及的酌定因素加以整理。对酌定因素做出明确规定的法律有《专利法》(第65条)、《商标法》(第56条)和《著作权法》(第49条);司法解释有《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(1998年)、《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年，第21条)、《关

7、于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年，第16条)和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年，第25条)等。从三大知识产权基本法的规定来看，其仅仅规定法官根据侵权行为的(性质和)情节进行酌定，而没有提及其他酌定因素。这样，侵权行为的情节就成为所有酌定因素的总称。情节这个概念在侵权法及相关理论上鲜有涉及，其指涉与侵权行为有关的、直接或间接反映侵权后果严重程度并由此决定侵权人赔偿责任轻重的各种事实情况，既