我国未来民法典应设立优先权制度.doc

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1、我国未来民法典应设立优先权制度一、优先权制度概观　　（一）优先权的概念与特征　　优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[2]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。　　优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先

2、权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：　　1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。　　2.优先权为无须以占有或登记进行公示的担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这一规则只适用于以法律行为而

3、进行的权利变动（rechtsgesch？ftlicheRechts？nderung），并不适用基于法律规定（aufGrundGesetz）而产生的权利变动。[3]优先权乃是基于法律规定而直接产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。因此，优先权被人们称为“无须公示的物权”[4]是不准确的。确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。此点容后详述。　　3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般

4、优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。　　（二）优先权制度的立法沿革　　优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，[5]考察罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。12　　罗马婚姻实行嫁资制，嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而是一种种颇富生命力的社会制度。“嫁资关系使得丈夫

5、合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产”。[6]丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有主。“风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的…………但随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长。”[7]社会风气的变坏，使得丈夫休妻现象增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品，“当离婚变得频繁并且不再象早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了正当的；人们竭力设法解决这一问题。首先人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁

6、资。”[8]并且，“为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说享有‘索要优先权（Privilegiumexigendi）’，包括针对那些用嫁资款购买的物品。”[9]　　罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展。”[10]为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损坏的，应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，“还允许手监护

7、人享受‘索要优先权’。[11]受监护人的求偿权就加害于的财产优先于监护人的其他债权人而受清偿。　　以上两项“索要优先权”（Privilegiumexigendi）便是现今优先权的雏形。　　优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。除了以上妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用

8、他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，①从而使优先权制度成为一个完整的体系。