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1、也论比例原则的法律适用性2007年3月第20卷第2期云南大学法学版JournalofYunnanUniversityLawEditionMarch.,2007Vo1.20No.2文章编号:CN53—1143/D(2007)02—0014—06也论比例原则的法律适用性姜昕(云南大学法学院昆明650091)法学论坛摘要:比例原则是近年来行政法学中讨论热烈,备受关注的论题之一,其作用在于规制公权力行使的手段与方法,引导国家机关妥善,审慎地行使国家权力,调和公益与私益,它是控制公权力的一个标尺,是保障私权利的一个刻度.但对于
2、其如何在法律中适用,能否被确立为行政法的基本原则?各国和各地区仍有分歧.我国有其法律适用的本土资源,但比例原则没有被法制化,因此,探讨其法律适用非常必要.关键词:比例原则;基本认识;法律适用中图分类号:DF31文献标识码:A应该说,目前在我国现有立法中,比例原则并没有被明确规定成为行政管理的一个要求,它还不是我国行政法中的一个原则,更不用说是一个基本原则,但随着我国法治文明进程的不断向前推进和法治化程度的提高,对政府和人民之间的关系的探讨也越来越多,关注政府如何行使权力,如何在行使权力的过程中尽量减少或避免对人民的伤
3、害,这种要求不仅仅只是停留在表面,停留在呼声中,而是需要一种更加规范性的,上升到法律层面的制度性的约束,无疑,比例原则因应和暗合着这一内生的要求,因此,如何使这种精神上升到一个法律的层面,换句话说,比例原则的法律化问题显得异常关键.一,对比例原则的基本认识比例原则通常被认为是国家公权力行使的最高指导原则,无论是立法,行政还是司法机关,在行使公权力以达成任务的过程中都要受其约束,由于比例原则在很多公法中都有明确的体现,是公法领域中一个非常重要的原则,因此,被学者称为"公法领域的软化剂".一般来说,比例原则不是一个单一的
4、概念,广义理解是由适当性,必要性和狭义比例原则三个亚原则构成.狭义理解就是指比例性原则.本文的论述仅限定在行政法领域.行政法领域的比例原则一般是指,行政机关为达成行政目的,要选择适当的手段进行,若有多种手段可供选择时,应选择对人民侵害最小的手段,且手段与目的之间要有一定的比例关系,即因采取该手段所造成的侵害,不得逾越所要达成目的而获致的利益.比如,为了防止在附近地区造成空气污染,工商主管部门要求把废弃烟囱升高l0米,只有在通过把废弃烟囱升高的确能够防止空气污染的情况下,这项措施才是适当的,且只有当升高5米,或者安装一
5、套按照技术标准是合适的价格比较低廉的废气装置还不足以防止对周围地区的空气污染时,才是必要的,即使是符合适当性和必要性,采取此措施所需的费用与防止空气污染出现严重的比例失调(比如,成本与收益),那么,升高废弃烟囱的规定就是违背比例性原则的.从中可以看出,比例原则的作用就在于规制公权力行使的手段和方法,引导国家机关妥善,审慎地行使国家公权力,除必须是能达到目的的手段外,还要选择对公民权利造成损害或限制最小的手段,而且这种造成损害的手段要与目的达成后所获得的收益呈均衡状态.因此,比例原则若能得到运用的意义就在于,其一旦人法
6、,就能够承担起规范法与行政的关系的责任,进而约束行政行为,包括行政立法,行政执法以及与此相关的行政法制监督等,境目前来看,各国行政法学界对比例原则法律化的态度不尽相同,但是多数国家和地区的作法,都表示了对比例原则的认可.(一)理论依据比例原则不是凭空产生的,其之所以能得到普遍认可,并且上升为一个公法上的原则,是有理论来源和根收稿日期:2007—10—19作者简介:姜昕(1978一),女,黑龙江哈尔滨市人,云南大学法学院讲师,法学博士,研究方向:宪法,行政法,部门法理学及政府规制等.①关于比例原则,已有很多学术文章论及
7、于此,但多是从内涵,意义以及比较的角度来谈,因此,对于它的内涵,笔者不再赘述,避开争议,采纳公认的,核心的理解.相反,对于其法律适用的问题却很少有学者论述,故笔者选取这一角度作以尝试,希望深化对比例原则的研究.14也论比例原则的法律适用性据的,有的认为,其直接来源于法治国家原理,有的认为其来源于宪法规定的基本权利,笔者以为,从法理上讲,一个法律原则的确立和发展,是有其自身的独立性的,应当从其自身产生的背景和其后所蕴含的社会需要和法律价值中去寻找,只有具备这一特征,它才能稳定发展.我们知道,自有国家以来,权力与权利的关
8、系,不仅是政治哲学中一个难解的题,也是法哲学上一个经久不衰的热点问题,为达成一定的国家目的,国家权力的行使不可避免地会侵害公民权利,同时,如果任凭基本权利的无限制使用,也会出现无政府统治甚至暴民政治,在宪政体制下,虽然基本权利可以在公益的考察和衡量的必要情形下得到限制,但是不能用此作挡箭牌,而任意行使国家权力.因此,如何确定权力行使的限度和标准
