论试用买卖的预约属性论文

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1、论试用买卖的预约属性论文关键词:预约本约随意条件承认形成权用益债权简易交付内容提要:试用买卖并非处于“成立尚未生效”的状态。试用买卖是附随意条件的预约，是附买受人承认形成权的单务预约。这种预约，是已经发生效力的合同。它设立了缔约义务，存在着区别于本约（买卖）的独立给付，在试用期内，买受人享有无偿用益债权。由于买受人行使承认形成权，试用买卖从预约转化为本约（买卖），两个法律关系前后衔接。在试用买卖.freeleinerTeildesBürgerlichenRechts,S.957;HansForkel,GrundfragenderLehrevomprivarecht

2、licheAnwartschtlicheAnwartschaftsrecht,S.58ff.转引自申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第60页。10参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社２００６年版，第２５１页。11台湾地区“最高法院”１９９３年度台上字第３０６６号判决：“依当事人一方之意思而决定其成就与否之条件，谓之随意条件，仍为条件一种，并非无效。”转引自林诚二：《民法总则（下册）》，法律出版社２００８年版，第４１２页注⑦。12参见［德］卡尔拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社

3、２００３年版，第686页。13我国《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”这里的“阻止条件成就”与“促成条件成就”，实际上是当事人的主观意志行为。为了否定这种主观意志，就使用了“不正当”的限制词。如果是随意条件的话，则当事人依据自己的意志“率性而为”则不存在“阻止”和“促成”的问题，也不存在“不正当”的问题。14笔者认为，我国台湾地区《民法典》也存在同样的问题。该法典第101条规定：“因条件成就而受不利益之当事人，如以不正当行为阻其条件之成就者，视为条件已成就。因条件成就而

4、受利益之当事人，如以不正当行为促其条件之成就者，视为条件不成就。”15史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第84、８５页。16尹田：《法国现代合同法》，法律出版社１９９５年版，第57页。17史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第13页。18王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社１９９６年版，第４７、48页。19参见刘俊臣：《合同成立基本问题研究》，中国出工商出版社2003年版，第269页。20余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第162页。21黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社２００２年版

5、，第50页。22郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第30页。23杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第61页。24王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第147页。25德迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第75页。26邱聪智：《新订债法各论（上）》，中国人民大学出版社２００６年版，第１３７页。27我国《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”条文中的“合法”二字，只应限制“建造”。拆除房屋不论是合法的事实行为，还

6、是违法的事实行为，都消灭了物权。但买受人在试用期内杀掉试用的牛仍是合法行为。这也折射出《物权法》在技术上的不足。28除斥期间也可以限制债权。例如，我国《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同

7、约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”这就明确了限制保证债权的保证期间，是一种除斥期间。29柳经纬主编：《民法总论》，厦门大学出版社2005年版，第45页。30参见隋彭生：“用益债权—新概念的提出与探析”，载《政法论坛》2008年第3期。31隋彭生：“法定孳息的本质——用益的对价”，载《社会科学论坛》(学术研究卷)，2008年第６期。32杨振山主编：《债法事典》，中华联合出版社１９９４

8、年版，第１