论试用买卖的预约属性

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1、论试用买卖的预约属性关键词:预约本约随意条件承认形成权用益债权简易交付内容提要:试用买卖并非处于“成立尚未生效”的状态。试用买卖是附随意条件的预约，是附买受人承认形成权的单务预约。这种预约，是已经发生效力的合同。它设立了缔约义务，存在着区别于本约（买卖）的独立给付，在试用期内，买受人享有无偿用益债权。由于买受人行使承认形成权，试用买卖从预约转化为本约（买卖），两个法律关系前后衔接。在试用买卖，可发生现实交付，在买受人已经占有标的物的场合，在转化为本约的同时实现简易交付，买受人占有的本权，从债权转化为自物权。一、对试用买卖的传统定义及笔者所持观点（一）对试用买卖的传统定义试用买卖

2、又称为试验买卖、检验买卖。立法例上多界定为附停止条件的买卖合同。[1]我国《合同法》等法律未对试用买卖的定义作出规定，学界认为试用买卖是附停止条件（生效条件）的合同。对“停止”的含义，学者解释道：民事法律行为成立之后，当事人不愿使它立即生效，待所附条件成就后民事法律行为才开始生效。故有停止民事法律行为生效之作用，称为停止条件。[2]传统民法中的“附停止条件”，在我国《合同法》中被改造为“附生效条件”。[3]。我国通说认为，试用买卖在标的物被承认前是只成立不生效的。如有学者指出：“试验买卖虽经当事人双方意思表示一致而成立，但买卖于买受人认可标的物时才生效。若买受人经试验对标的物不

3、认可，则买卖合同不发生效力。”[4]引文中，前边使用了“试用买卖”的术语，在后却使用了“买卖”和“买卖合同”的术语，暗含了合同的演化过程。“试用买卖合同经双方当事人意思表示一致而成立，但以买受人对标的物的承认为合同的生效要件。若买受人对标的物不认可，则条件不成就，合同不生效；若买受人认可标的物，则条件成就，合同生效。”[5]引文中，前边使用了“试用买卖合同”的术语，在后使用了“合同”的术语，将试用买卖区分为成立、生效的观点更加鲜明。还有学者走的更远，认为：“合同的生效是指依法成立的合同发生合同的效力。”[6]好像依法成立的合同不发生合同的效力。我国台湾学者也将试用买卖区分为成立

4、与生效两个环节。[7]这里有一个不可回避的严峻问题：合同成立后、生效前是一个怎样的“效力”状态？为解决逻辑上的矛盾，有学者主张，“附生效条件的合同”是成立但未生效的合同。成立有成立的效力，生效有生效的效力。”[8]即成立与生效是两种效力。还有学者提出：当事人的行为在条件未定期间要受到法律的限制，以确保在条件成就时，该法律行为的目的能够实现。这被称为附条件法律行为的“预先效力”（Vorwirkung）。[9]这一类解释都不能使“附生效条件的合同”从逻辑的怪圈中解脱出来，也不能具体应用于解释试用买卖的效力。（二）试用买卖所附条件的法律性质分析试用买卖被大陆法系主要民法典规定为附停止

5、条件的买卖或者推定为附停止条件的买卖。那么，这种“条件”是什么条件？条件分为偶成条件、随意条件和混合条件。[10]偶成条件，其成就与否不取决于当事人的意志，是当事人意志以外的法律事实；随意条件，其成就与否取决于当事人一方的意志。[11]对随意条件，德国学者称为“意愿条件”（Wollensbedingung）。[12]混合条件，是由当事人的意志与偶然事实结合而决定是否成就的条件，并不能完全被当事人的意志所控制。狭义的条件包括偶成条件和混合条件，广义的条件同时还包括随意条件。从我国《合同法》第45条第2款的精神反推，其第1款规定的条件应当是偶成条件。[13]因为，当事人为自己的利益

6、不正当地阻止条件成就或者不正当地促成条件成就，都是取决于当事人意志的。这样，在我国《合同法》上，把试用买卖称为附条件的买卖，似有偷换概念之嫌。[14]对于试用买卖来说，是否购买取决于买受人的意志，如果认为是附条件的合同，所附的是随意条件，是广义的附条件的合同。“随意”即“任意”，“买受人承认与否，为任意。标的物虽无瑕疵，买受人如不为承认，出卖人亦不得请求法院为审查。如约定买受人惟于标的物有瑕疵时，始得拒绝承认，则非民法所称之试验买卖。不承认之理由，买受人无须申明。附具理由时，其理由虽不确实或与标的物无关，亦无妨碍。”[15]试用买卖所附的随意条件是“随买受人之意”，这使买受人拥

7、有了选择是否成立本约的最终权利。附随意条件的合同，只能是一方的“随意”，若双方当事人都可“随意”，就等于双方都没有“诺言”，这就不能成立法律意义上的合同，因为当事人的合意并没有形式拘束力，只能是一种不构成预约的“意向”、“愿望”。（三）笔者所持观点：试用买卖是预约关于附停止条件的合同与预约的关系，有两种不同的观点。“法国学者认为，附停止条件的合同是最典型的预约合同。”[16]相反的观点认为：“预约，与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约，本约于订约时已经成立。反之，在预约，本约尚未成立，