论试用买卖的预约属性

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1、论试用买卖的预约属性关键词:预约本约随意条件承认形成权用益债权简易交付内容提要:试用买卖并非处于“成立尚未生效”的状态。试用买卖是附随意条件的预约，是附买受人承认形成权的单务预约。这种预约，是已经发生效力的合同。它设立了缔约义务，存在着区别于本约（买卖）的独立给付，在试用期内，买受人享有无偿用益债权。由于买受人行使承认形成权，试用买卖从预约转化为本约（买卖），两个法律关系前后衔接。在试用买卖，可发生现实交付，在买受人已经占有标的物的场合，在转化为本约的同时实现简易交付，买受人占有的本权，从债权转化为自物权。一、对试用买卖的传统定义及笔者所持观点（一）对试用买卖的传统

2、定义试用买卖又称为试验买卖、检验买卖。立法例上多界定为附停止条件的买卖合同。[1]我国《合同法》等法律未对试用买卖的定义作出规定，学界认为试用买卖是附停止条件（生效条件）的合同。对“停止”的含义，学者解释道：民事法律行为成立之后，当事人不愿使它立即生效，待所附条件成就后民事法律行为才开始生效。故有停止民事法律行为生效之作用，称为停止条件。[2]传统民法中的“附停止条件”，在我国《合同法》中被改造为“附生效条件”。[3]。我国通说认为，试用买卖在标的物被承认前是只成立不生效的。如有学者指出：“试验买卖虽经当事人双方意思表示一致而成立，但买卖于买受人认可标的物时才生效。

3、若买受人经试验对标的物不认可，则买卖合同不发生效力。”[4]引文中，前边使用了“试用买卖”的术语，在后却使用了“买卖”和“买卖合同”的术语，暗含了合同的演化过程。“试用买卖合同经双方当事人意思表示一致而成立，但以买受人对标的物的承认为合同的生效要件。若买受人对标的物不认可，则条件不成就，合同不生效；若买受人认可标的物，则条件成就，合同生效。”[5]引文中，前边使用了“试用买卖合同”的术语，在后使用了“合同”的术语，将试用买卖区分为成立、生效的观点更加鲜明。还有学者走的更远，认为：“合同的生效是指依法成立的合同发生合同的效力。”[6]好像依法成立的合同不发生合同的效力

4、。我国台湾学者也将试用买卖区分为成立与生效两个环节。[7]这里有一个不可回避的严峻问题：合同成立后、生效前是一个怎样的“效力”状态？为解决逻辑上的矛盾，有学者主张，“附生效条件的合同”是成立但未生效的合同。成立有成立的效力，生效有生效的效力。”[8]即成立与生效是两种效力。还有学者提出：当事人的行为在条件未定期间要受到法律的限制，以确保在条件成就时，该法律行为的目的能够实现。这被称为附条件法律行为的“预先效力”（VoreinerTeildesBürgerlichenRechts,S.957;HansForkel,GrundfragenderLehrevompriva

5、rechtlicheAnwartschtlicheAnwartschaftsrecht,S.58ff.转引自申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第60页。[10]参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社２００６年版，第２５１页。[11]台湾地区“最高法院”１９９３年度台上字第３０６６号判决：“依当事人一方之意思而决定其成就与否之条件，谓之随意条件，仍为条件一种，并非无效。”转引自林诚二：《民法总则（下册）》，法律出版社２００８年版，第４１２页注⑦。[12]参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔、邵建东、程

6、建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社２００３年版，第686页。[13]我国《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”这里的“阻止条件成就”与“促成条件成就”，实际上是当事人的主观意志行为。为了否定这种主观意志，就使用了“不正当”的限制词。如果是随意条件的话，则当事人依据自己的意志“率性而为”则不存在“阻止”和“促成”的问题，也不存在“不正当”的问题。[14]笔者认为，我国台湾地区《民法典》也存在同样的问题。该法典第101条规定：“因条件成就而受不利益之当事人，如以不正当行为阻其条

7、件之成就者，视为条件已成就。因条件成就而受利益之当事人，如以不正当行为促其条件之成就者，视为条件不成就。”[15]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第84、８５页。[16]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社１９９５年版，第57页。[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第13页。[18]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社１９９６年版，第４７、48页。[19]参见刘俊臣：《合同成立基本问题研究》，中国出工商出版社2003年版，第269页。[20]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社19