论证言式名人广告代言应负法律责任的法理基础

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1、论证言式名人广告代言应负法律责任的法理基础摘要:近年来，名人代言商品或服务虚假广告引起社会相当的关注。名人代言广告属于证言式广告的一种特殊形式。然而，名人是否应当对其不实荐证信息承担法律责任，社会各界却存在重大争议。本文从克服消费信息不对称，践行诚实信用原则为基本法理依据，提出我国迫切需要借鉴美国丰富的立法及执法经验，完善现行法律，确立名人在不实证言广告的法律责任。关键词:证言式广告；名人代言；实质重要性；法理基础近年来名人代言广告之风盛行，经营者为提高其产品或服务的销售量、知名度，往往会请公众人物为其代言广告，然而一旦代言广告涉及虚假宣传或引人误解时

2、，消费者的权益却会因此受到损害。如近来X络揭露，傅艺伟代言“胡师傅”无烟锅，郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶，刘嘉玲代言“SK—Ⅱ”，陈小艺代言“口服液”，唐国强为新兴医院做广告，文清代言“眼保姆”等均名人代言广告均涉及虚假宣传。然而，根据我国现有相关法律，不实广告之名人法律责任不仅缺乏法律依据，而且还存在诸多障碍，以致当上海市工商部门日前发出一则“禁止医疗服务、药品、医疗器械广告利用形象代言人的名义和形象作证明”的《广告审查提示》时，社会各界立即对此种“代言禁令”的做法是否属于行政部门过度干预市场行为表现出极大的争议和质疑。由此可见，澄清名人代言不实广告

3、是否应当承担法律责任，已不仅仅是一个消费者维权层面的问题，更关系着政府规制市场行为的正当与否等一系列深层问题。一、名人在证言式广告中的角色定位证言式广告，又称荐证广告。联邦贸易委员会《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》（guidesconcerninguseofendorsementsandtestimonialsinadvertising）把证言式广告统称为“EndorsementsandTestimonialsinadvertising”，其中“Endorsement”为“背书、保证”之义，而“Testimonial”则为“推荐、介绍”。依此，

4、其认为证言式广告应指，消费者可能认为反映了非广告赞助商一方的观点、看法、结论或经历的广告信息。这类信息可以是文字消息、示范、图片、肖像、签名或其他确定个人身份的特征或机构的图章。[1]2005年台湾地区公平交易委员会颁布的《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》在参考美国、日本等国相关判例及做法的基础上，将“EndorsementsandTestimonialsinadvertising”翻译为荐证广告，并定义为：“系指任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身经验结果，制播而成之广告。而荐证者系于

5、广告中反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果之人，其可为知名公众人士、专业人士（机构）及一般消费者，外国人从事上开荐证行为者，亦属之。”[2]可见，我国所谓名人代言广告并非简单等同于证言式广告，而名人在其所代言的广告中扮演的角色也并非单一，而是身兼表演者、荐证者与广告发布者三重角色。首先名人是一个“表演者”。因为根据其与广告主签订的广告代言合同，名人往往需要遵从广告主的意图，并通过自己的表演来参与广告的制作及发布。因而在此意义上，其所做的信息陈述实质上仍是广告主的陈述，其所发挥的作用也只是一个“传声筒”而已。然而在证言式广告中，名人更是一个

6、荐证者。当他以自己本人的意见、看法、结论或亲身经历来推荐或证明广告产品时，他就已经不再是仅仅“代为”传达广告主对于产品、服务的意见和看法，更反映了名人独立于广告主的信息陈述。[3]最后，名人也是一个广告发布者。这时，名人之法律地位就如同广告媒体一样。在面对广大不特定消费者利益时，其有义务审查广告主交由其代为发布的信息是否真实。由于名人身兼多重角色，因此名人与广告主之间的所签订的代言合同，其法律性质亦具有多元性。其中，当名人仅仅充当一个表演者时，其与广告之间的法律关系应属委托合同关系。即“一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约”。一旦因此合同涉嫌虚伪不

7、实并产生法律责任时，应由其委托人承担，而非名人。其次，当名人作为一个广告发布者时，其与广告主间应为广告发布合同。由于广告直接涉及到社会公共利益，因此法律理应责令名人于签订代言广告之前，负有不低于广告媒体的审查义务。如违反该审查义务，或明知或因重大过失而不知代言产品存在虚假信息时，则名人应对其代言行为与广告主承担相应的法律责任。最后笔者认为，当名人充当荐证者时，基于其在证言式广告中的独立性意见陈述，使其足以和广告受众之间直接形成一种新的信赖利益关系。而法律应当保护这种信赖关系，最终决定了名人必须为其不实证言广告承担法律责任。对此将在下文予以重点讨论。二、

8、纠正消费信息不对称是规制名人代言不实证言广告的经济学基础（一）消费信息不对称诱发了欺诈，而成功