证言式广告中名人应负法律责任的法理基础

《证言式广告中名人应负法律责任的法理基础》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、证言式广告中名人应负法律责任的法理基础【摘要】近年来，名人代言商品或服务虚假广告引起社会相当的关注。名人代言广告属于证言式广告的一种特殊形式。然而，名人是否应当对其不实荐证信息承担法律责任，社会各界却存在重大争议。本文从克服消费信息不对称，践行诚实信用原则为基本法理依据，提出我国迫切需要借鉴美国丰富的立法及执法经验，完善现行法律，确立名人在不实证言广告的法律责任。【关键词】证言式广告；名人代言；实质重要性；法理基础近年来名人代言广告之风盛行，经营者为提高其产品或服务的销售量、知名度，往往会请公众人物为其代言广告，然而一

2、旦代言广告涉及虚假宣传或引人误解时，消费者的权益却会因此受到损害。如近来网络揭露，傅艺伟代言“胡师傅”无烟锅，郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶，刘嘉玲代言“SK—Ⅱ”，陈小艺代言“口服液”，唐国强为新兴医院做广告，文清代言“眼保姆”等均名人代言广告均涉及虚假宣传。然而，根据我国现有相关法律，不实广告之名人法律责任不仅缺乏法律依据，而且还存在诸多障碍，以致当上海市工商部门日前发出一则“禁止医疗服务、药品、医疗器械广告利用形象代言人的名义和形象作证明”的《广告审查提示》时，社会各界立即对此种“代言禁令”的做法是否属于行政部门过

3、度干预市场行为表现出极大的争议和质疑。由此可见，澄清名人代言不实广告是否应当承担法律责任，已不仅仅是一个消费者维权层面的问题，更关系着政府规制市场行为的正当与否等一系列深层问题。一、名人在证言式广告中的角色定位证言式广告，又称荐证广告。联邦贸易委员会《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》（guidesconcerninguseofendorsementsandtestimonialsinadvertising）把证言式广告统称为“EndorsementsandTestimonialsinadvertising”，其中

4、“Endorsement”为“背书、保证”之义，而“Testimonial”则为“推荐、介绍”。依此，其认为证言式广告应指，消费者可能认为反映了非广告赞助商一方的观点、看法、结论或经历的广告信息。这类信息可以是文字消息、示范、图片、肖像、签名或其他确定个人身份的特征或机构的图章。[1]2005年台湾地区公平交易委员会颁布的《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》在参考美国、日本等国相关判例及做法的基础上，将“EndorsementsandTestimonialsinadvertising”翻译为荐证广告，并定义为

5、：“系指任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身经验结果，制播而成之广告。而荐证者系于广告中反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果之人，其可为知名公众人士、专业人士（机构）及一般消费者，外国人从事上开荐证行为者，亦属之。”[2]可见，我国所谓名人代言广告并非简单等同于证言式广告，而名人在其所代言的广告中扮演的角色也并非单一，而是身兼表演者、荐证者与广告发布者三重角色。首先名人是一个“表演者”。因为根据其与广告主签订的广告代言合同，名人往往需要遵从广告主的意图

6、，并通过自己的表演来参与广告的制作及发布。因而在此意义上，其所做的信息陈述实质上仍是广告主的陈述，其所发挥的作用也只是一个“传声筒”而已。然而在证言式广告中，名人更是一个荐证者。当他以自己本人的意见、看法、结论或亲身经历来推荐或证明广告产品时，他就已经不再是仅仅“代为”传达广告主对于产品、服务的意见和看法，更反映了名人独立于广告主的信息陈述。[3]最后，名人也是一个广告发布者。这时，名人之法律地位就如同广告媒体一样。在面对广大不特定消费者利益时，其有义务审查广告主交由其代为发布的信息是否真实。由于名人身兼多重角色，因此

7、名人与广告主之间的所签订的代言合同，其法律性质亦具有多元性。其中，当名人仅仅充当一个表演者时，其与广告之间的法律关系应属委托合同关系。即“一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约”。一旦因此合同涉嫌虚伪不实并产生法律责任时，应由其委托人承担，而非名人。其次，当名人作为一个广告发布者时，其与广告主间应为广告发布合同。由于广告直接涉及到社会公共利益，因此法律理应责令名人于签订代言广告之前，负有不低于广告媒体的审查义务。如违反该审查义务，或明知或因重大过失而不知代言产品存在虚假信息时，则名人应对其代言行为与广告主承担相应的法

8、律责任。最后笔者认为，当名人充当荐证者时，基于其在证言式广告中的独立性意见陈述，使其足以和广告受众之间直接形成一种新的信赖利益关系。而法律应当保护这种信赖关系，最终决定了名人必须为其不实证言广告承担法律责任。对此将在下文予以重点讨论。二、纠正消费信息不对称是规制名人代言不实证言广告的经济学基础（一）消费信息不对称诱发了欺诈，而成功