婚内强奸：从客观事实到法律事实的演进论文

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1、婚内强奸：从客观事实到法律事实的演进论文关键词：婚内强奸；客观事实；法律事实；比较分析摘要：古代西方在传统夫制社会下的男强女弱、男主女从的模式之下，刑法理论中的婚内强奸能否占得一席之地，无疑由于以"妻子承诺论"和"促使女方报复论"为理论支撑的"丈夫豁免"，而使婚内强奸毫无立锥之地。20世纪中后期以来，在工业革命的背景下，西方各国开始了一场规模空前、势不可挡的以追求政治、经济、性权利平等为目标的女权运动，人们开始逐步反思检讨"丈夫豁免"的正当性与否，摒弃了强奸罪中的"丈夫除外"原则。婚内强奸在中国作为一个客观事实的存在显而

2、易见.freelptionofRape）"一文中说:"丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据她/他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。是项同意是不可被撤销的"。1991年10月23日，英国上议院（HouseofLords）在审理皇室诉R一案中做出一项历史性裁决：认为妻子不须透过法律程序，而只要表达离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤销"婚姻同意/权利"，有权控告丈夫强奸。1994年英国《性罪行（修订）法例》（SexualOffences(Amendment)Act）中"非法性交"一词被划去，亦即间接删除了"婚内强奸豁免权"。

3、自此以后，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。14美国传统的普通法中承认丈夫豁免，一直到1970年，丈夫仍不能被控告强奸。20世纪70年代，在美国认为婚内强奸是比陌生人的强奸更为严重的一种犯罪，呼吁法律认可婚内强奸的呼声越来越高。1980年美国模范刑法典最终认可在夫妻分局前提下的丈夫强奸罪，同年，一妻子状告丈夫强奸成立。反映在美国的立法上，美国新泽西州规定，任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。这一规定的含义是丈夫也能成为强奸罪的主体。随后在美国的其他州例如加利福

4、利亚州、俄勒岗等也出现了类似的相关规定。到1993年，北卡罗纳州成为美国最后一个废除丈夫除外的州。15德国在1975年刑法177条中规定，"以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外性交的为强奸"16，明确否定了婚内强奸的法律事实。但是在德国1998年新刑法典第177条规定，"恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的为强奸罪"，17明确地放弃了丈夫除外原则，认可了婚内强奸的存在。法国1810年刑法典第331条没有给强奸罪下定义，但是刑法理论及判例中认可了丈夫豁免。新刑法第22

5、2－223条中规定："以暴力、强制或者威胁、趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪"。18从这一法律规定可以看出，法国法律也明确地排除了丈夫豁免。瑞士在1996年刑法典修订以前，其刑法也明文规定丈夫不能成为强奸罪的主体。1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条之（2）规定，行为人是被害人的丈夫的，且两人共同生活的，也构成强奸罪，只不过告诉乃论。19在意大利现行《刑法典》第609条－2第1款规定："采用暴力或胁迫手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑"。值

6、得注意的是，这一条款没有列举犯罪主体和犯罪对象的性别，表明强奸罪的主体和对象，即可以是男性，也可以是女性。而且，从其最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施的性交行为，也可以构成强奸罪；在分居期间的强迫性交，更不言而喻。20瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区之法律也先后在不同程度上肯定承认了婚内强奸，实现了历史性的转换。21香港现行的法制法律还是沿自英格兰。香港《刑事罪行条例》第118条规定任何男子强奸一名女子即为犯罪。因此，丈夫也可因强奸妻子构成犯罪。22目前香港特别行政区对婚内强奸实行的是部分排除，规定在三种情

7、况下丈夫可成为强奸罪的主体：（1）在法律上已分居；（2）法庭已经令丈夫不能骚扰妻子；（3）丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。23我国台湾地区原来也不承认婚内强奸，1999年3月30日通过的《妨害性自主罪章》第229条中规定，对配偶也可以犯强奸罪，但是要"告诉乃论"，24从而彻底废除了丈夫豁免。25从比较法的视角中，我们已经清楚地看到，自从20世纪70年代以来，尤其是"在20世纪80、90年代，人类刑法史上发生了一场悄悄的革命：革除从野蛮社会带入文明社会的脐带--丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利。"26排除丈夫豁免，

8、承认婚内强奸，已经成为世界性的立法变革趋势。笔者认为，这一场"悄悄地革命"，至少可以启发出我们如下几点思考：思考之一：摒除丈夫豁免，承认婚内强奸，乃女权运动发展之使然与古老的东方一样，古代西方的妇女也长期处于男子的压迫之下。传统夫制社会下的男强女弱、男主女从的模式，向来被人们承认和延续着。在这个社会大背景之下，刑法理