法定最高刑与最低刑之设定研究

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1、法定最高刑与最低刑之设定研究关键词:法定刑设定根据/类型性的危害可能度/法定最高刑/法定最低刑/评价内容提要:法定刑的设定决不是可以随意进行的，它应该依据犯罪可能程度的社会危害性来设定，而且社会危害程度的判断又必须依据相应的价值观念进行。只有这样，法定最高刑与法定最低刑的设定才有充分的依据，各罪法定刑的设计才可以达到平衡。我国在法定刑的设定上并非尽如人意，还存在着各种各样的问题。犯罪的处置以刑法规定为依据，即依据法律分则对各罪规定的法定刑进行处置。那么，法定刑的规定是如何进行的，其依据是什么？为什么同是侵犯人身权利的犯罪，杀人罪的法

2、定最低刑为3年有期徒刑，伤害罪的法定最低刑为管制，绑架罪的法定最低刑为10年有期徒刑？为什么同是侵财犯罪，盗窃罪的法定最高刑为死刑，诈骗罪为无期徒刑，敲诈勒索罪为10年有期徒刑？这其实就是法定刑的设定根据问题。罪刑法定的理念要求司法不能违反立法的规定裁量刑罚，而罪刑法定的基本价值是实现公正，于是，立法的规定得到遵守固然是罪刑法定的基本要求，但这种要求的实质合理性还有赖于立法规定具有实质的合理性。而这种立法规定的实质合理性研究，并不是或者不仅仅是一般理念或者原则的研究可以解决的，只有分析具体规定的内容，才能够给出一个中肯的回答，而这样

3、的问题在我国未必已经给予了充分的研究。本文写作的目的，就是试图从分析刑罚设定根据入手来研究几个具体罪名法定刑的设定依据，同时对我国法定最低刑与最高刑的设定进行一定的评价。一、法定刑设定根据——行为的危害性①如果研究法定刑的设定根据，最明显的就是：行为的法益侵害或者说社会危害性程度是法定刑的设定根据。因为在我国，社会危害性被认为是犯罪的本质特征[1]，虽然这一点存在争议，但其争议并不在于社会危害性之于犯罪的意义，而主要在于社会危害性是否为犯罪所独有，由此引发在犯罪的三个特征中，到底是社会危害性还是应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征的争议[

4、2]。但不可否认的是，应受刑罚惩罚性要受社会危害性的制约。本文不想就此作过多议论，只是要肯定一点，即社会危害性对犯罪的认定居于核心的位置，离开社会危害性，刑事违法性与应受刑罚惩罚性就失去了根据。在这个意义上，社会危害性作为法定刑的设定根据应该是可以言之成理的。但这并不能直接解决具体犯罪的法定刑的设定问题，因为社会危害性只是一个抽象的概念，在没有社会危害性内容之前，还谈不到刑的设定根据问题。另外，除了社会危害性之外，是否还有影响法定刑设定的其他因素，这也与法定刑的设定根据有密切关系。因此在本部分中，主要分析这样两个方面问题。(一)社会

5、危害性的具体内容犯罪是行为，犯罪的社会危害性应该是指行为的社会危害性，因为犯罪是行为，犯罪的社会危害性也可以说是行为的社会危害性。那么，行为的社会危害性是什么呢？在我国，学者一般将犯罪的社会危害性概括为客观危害与主观责任的统一[3]，或主观恶性②与客观危害的统一[4]。主观责任的主要内容即罪过在社会危害性的确定上虽然非常重要，但也只是在说明同一类型的行为在故意与过失的不同情况下其责任不同，即在区分故意责任与过失责任时具有决定性意义之外，在同是故意犯罪或同是过失犯罪的情况下，不同犯罪的社会危害性的大小，就应该决定于客观的危害③。因此，

6、这里侧重分析社会危害性的客观危害的侧面。关于社会危害性的内容，有学者将其概括为几个统一，即质与量的统一，内容与形式的统一，评价对象与评价标准的统一[5]，对此笔者持赞成态度。此外，对于社会危害性与人身危险性，现实危害与可能危害，是否均可以成为社会危害性的内容④，试作简要说明。关于客观危害与人身危险。这是指犯罪的社会危害性的表现一方面是行为人之行为对刑法所保护利益所造成的具体损害，如人员伤亡、财产损失、信誉毁损、秩序破坏等客观后果，另一方面是行为人的人身危险性。对此，笔者赞同刑罚的裁量根据应该是客观的危害性与人身危险性的统一，但人身危

7、险性可否成为设定刑罚的根据，值得研究⑤，是否将其作为社会危害性的内容，应该具体分析。所谓危害，应该是指损害，客观的危害容易理解，而主观的危险是指什么呢？它可以有几种可能性：一是由主观恶性程度导致的危险，即再犯罪的可能性；二是行为人之主观的恶对被害人及社会公众之正义情感的损害，使被害人及公众对行为人产生愤怒情感，不能轻易原谅犯罪人。在两者之中，笔者以为将后者作为社会危害的内容是合理的。因为所谓的社会危害性，并不是指具体的客观事实，它是一种价值事实，一种对具体的客观事实的评价，而这种具体的评价不能不反映着评价者的价值观念。例如，同样是人

8、，在奴隶社会，奴隶主或自由人与奴隶不同，虽然同是人，奴隶主或自由人具有真正的人的价值，而奴隶仅具有财产价值，如《埃什嫩那国王俾拉拉马的法典》第40条规定：“倘自由民购买奴、婢、牛或任何其他物品，而不能确定卖者为谁，则彼当以盗窃论。”[