从法定刑到宣告刑之桥梁的构建

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1、.从法定刑到宣告刑之桥梁的构建——以《人民法院量刑指导意见（试行）》为蓝本对量刑基准的解读刘军（山东大学威海分校法学院，山东威海264209）[摘要]量刑基准经由量刑原则得以解释和展开，并为架设从法定刑通往宣告刑之桥梁提供了设计蓝图与建筑材料，量刑方法则是桥梁的具体施工，在经过报应与预防两座索塔的搭建，将各种量刑因素依照作用大小固定到索塔之后，最终到达宣告刑之彼岸。[关键词]量刑基准；量刑原则；量刑方法［中图分类号］［文献标识号］［文章编号］［收稿日期］［基金项目］教育部人文社会科学基金一般项目：罪刑该当与

2、量刑规范化研究（09YJA820042）［作者简介］刘军（1972-），男，山东省泗水人，山东大学威海分校法学院副教授，法学博士，法律系主任。经过多年的理论研究与实践探索，2005年最高人民法院开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，2008年7月，在深圳召开了全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，同年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定了4个中级人民法院和8个基层人民法院对两个试点文件——《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导

3、意见（试行）》进行试点。[参考文献：[]杜中杰.量刑规范化试点今起全国展开[N].人民法院报,2009-6-1,(1)]2009年6月1日起量刑规范化改革开始正式试点，全国120多家法院被指定参与试点。[[]袁定波.制定两个指导意见规范裁量权[N].法制日报,2009-8-11(5)]2010年9月16日全国法院量刑规范化改革工作会议在海南三亚召开，对全国量刑规范化改革具有指导意义的两个规范性文件《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》将从2010年10月1日起在全国范围

4、内全面试行。[[]最高法全面部署量刑规范化改革[EB/OL].新华网,http://news.cntv.cn/china/20100916/104102.shtml，2010-9-30.]至此，量刑规范化改革已经进入实质攻坚阶段。本次公布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）是在各地方法院出台的量刑规范化意见的基础上制作的“标准版”，从总体来讲更加明晰，更具可操作性，明确了量刑的指导原则、基本方法并对常见量刑情节的适用作了较为细致的规定，涵盖了发案率最高的15个常见罪名。当然，因为是试行所以

5、《意见》只是作了原则性的规定，为各地高级人民法院依据本地具体情况进一步细化量刑规则、确定基准刑和调节比例留足了空间，也为量刑规范化的理论探讨提出了新的课题。一、量刑基准的概念表述从我国目前的研究来看，许多学者是在不同层面上在使用量刑基准的概念，但内涵与外延差别甚大，尤其是我国学者在介绍外国学者的论述时加入了个人的理解，更导致了理解上的困难和适用上的无所适从。但其实，根据笔者的观察，德日学者对量刑基准有一个大体一致的认识，即量刑过程中所依据的原则和应当考虑的因素。日本学者大谷实认为：所谓的量刑基准，或者说刑的

6、量定基准、裁量基准，“...即应当以什么为考虑对象，基于什么原则来量刑。……应当说，刑罚的本质在于报应，并以实现一般预防和特殊预防为目的，因此，与此相关的所有事项均应成为考虑对象。”[[][日]大谷实.刑法政策学[M].黎宏译.北京:法律出版社,2000.]P177换言之，以行为责任为中心，并全面考虑其他因素，这便是量刑基准了。从作为量刑基准之支撑的基础事实来看，包括属于犯罪事实的情节（犯情）和不属于犯罪事实的情节（狭义的情节）。前者是指犯罪的动机、方法、结果以及社会影响等，它是从犯人的责任和一般预防角度出

7、发的重要事项；后者是指犯人的年龄、性格、经历及境遇、犯罪后的表现等，它是判断犯人的社会危险性即改造可能性的事实，主要是从特别预防的角度出发的重要事项。此外，还包括犯罪后的社会局势的变化等“其他情况”也应当予以考虑。[4]P179依之，这些都是量刑基准。如此的量刑基准概念实质是指量刑的依据，包括量刑原则（指针）和量刑情节以及量刑过程中应当考虑的其他因素，甚至政治因素因并非完全地被排除在外。当然，大谷实还提及了一种狭义的量刑基准，“刑罚的目的应在责任限度内追求，量刑的一般基准应是犯人的行为责任（量刑中的责任主义

8、）。”[4]P179这里所谓的量刑的一般基准，是指立基于刑罚的本质——报应之上的量刑基准。至于说，何谓行为责任，从上下文的逻辑关系来看，似乎是指基于行为事实的单面（消极的）责任主义：一是，基于行为事实实现刑罚之报应；二是，单面（消极的）责任主义，即仅仅确定了刑罚之上限，并非有责任则必罚，还需要考虑刑罚之必要性问题。如此，在满足了一般量刑基准要求之内，可以考虑实现刑罚之目的（一般预防与特殊预防）。存在疑惑的是，这里