从复仇到该当 ——报应刑的生命路程论文

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1、从复仇到该当——报应刑的生命路程论文【内容提要】顺着历史的线索，本文展示了报应型的生命路程，认为报应型脱胎于原始复仇习俗但又构成对复仇的野蛮性的否定，由等害报复论到等价报应论的嬗变是报应论的升华，而由等价报应论到该当论的演化则是报应论在当代的新生。通过对不同报应论的梳理，作者证明了这样一个论点：报应论反对复仇，野蛮的是复仇而非报应。【英文摘要】Byshooriginalrevengingconventionandasanegationtothebrutality,.freelprovementofthetheoryofduepunishmentfromequalre

2、vengetoduedeserve.Thisevolutionisconcurrentlyneent/Revenge/Equalrevenge/Duepunishment/Equaldeserve【正文】报应论与报应一词一样古老，又与报应一词一样时兴。然而.freelesFitzjamaesStephen.ⅡAHistoryoftheCriminalLaillan.80.）。）。二、报应的升华在近代刑罚思想史上，报应论经由过从等害报复（注：我国相当一部分人将康德的报应论称为等量报应，（例见邱兴隆，许章润.刑法学〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999.；陈兴良.刑

3、罚哲学〔M〕.中国政法大学出版社，1997.）。然而，康德的“等量”不是刑量与罪量的对等，而是刑罚所给犯罪人造成的损害与犯罪所造成的损害相对应。换言之，康德并未将犯罪与刑罚量化，而是将刑罚对称止于损害形态的对称。因此，与其将康德称为“等量”报应论者，还不如将其称为等害报复论者更为贴切。）到等价报应的裂变。这是报应论生命路程中的一块重要的界石。现代报应论的奠基人之一康德是等害报复论的首倡者，他主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。按他的说法，便是：“如果你偷了别人的东西，你就是偷你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。”〔9

4、〕（P165）美国《独立宣言》的起草人杰弗逊本人虽然不但不主张而且明确反对等害报复刑（注：哈格曾经根据杰佛逊是提案的起草人之一便认为他是同害报复论者。参见〔2〕（P193）；ErnestvandenHaagandJohnP.Conrad.DeathPenalty:ADebate〔M〕.NePress,1983.33—34.然而，康纳德指出，杰弗逊本人并非同害报复刑的主张者，相反，他反对报复刑。由其参与起草的法案只不过是他与其他两位主张报复刑的起草人妥协的结果。哈格后来也赞成康纳德的观点，并纠正了自己的观点。参见ErnestvandenHaagandJohnP.Con

5、rad.DeathPenalty:ADebate〔M〕.NePress.1983.45—52.），但是，其于1779年参与下提出的“使犯罪与刑罚相称的议案”具体主张，“凡犯强奸、重婚、与男人或女人鸡奸之罪者，如果是男人应予以去势，如果是女人应予以在其鼻子的软骨上割一个面积至少为半英寸的洞的惩罚。（并且）凡残害他人或毁损他人容颜者……应受同种残害，或者，如果因缺乏某一部位而做不到，那么，便应尽可能接近地毁损其至少在价值上相等的部位……”〔10〕〔2〕等害报复论之在近代的问世，有其历史的必然性。康德与杰弗逊等所处的是刑罚不求与犯罪的对称而只求对犯罪的遏制效果的重刑威慑时

6、代，面对不受任何限制的罪刑擅断、严刑苛罚的既存刑罚体制，等害报复不失为还刑罚以公正的一种选择。借用黑格尔式的思辩来考察，在刑罚发达史上，威慑刑之取代报复刑构成对刑罚的公正的否定，而以等害报复刑取代威慑刑，则必然构成对不公正的否定，这样，刑罚的公正经由否定之否定而得到回复。因此，假如在历史上被提出的必然性可以理解为一种合理性，相对于威慑刑，等害报复刑便可以被认为是一种合理的选择。然而，等害报复论的合理性也仅限于此。当我们的视角由等害报复刑产生的历史必然性转向其现实性与其对犯罪的价值判断，其不合理性便凸现在我们面前。首先，犯罪从表现形式到损害形态都是无限的，而创制刑罚的

7、资源的局限性决定了刑罚的种类是有限的，试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害等同，是一种可望而不可及的选择。正是如此，黑格尔才切中要害地驳斥道，“很容易指出刑罚上同态报复的荒诞不经（例如以窃还窃，以盗还盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况）”。〔8〕（P104）哈格就此附议道，“刑罚不是且不可能在种类上与其因而被施加的犯罪相对称。对某些财产犯罪处以惩罚性的罚金或对谋杀予以处死属于罕见的例外。”〔2〕（P191）英国学者Bean同样指出：“报复法的报复原理只有在几种特殊情况下才确确实实地可行，对谋杀的死刑是