报应刑正义价值初探

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1、内容摘要报应刑正义价值初探内容摘要我国刑法学的价值追求处于以公正为主、兼顾效益的阶段。而报应刑论正是因为对于实现法律正义的不懈追求，才获得了渐次复兴、被重视的地位。但是报应刑所实现的法律正义在面对“恶法亦法”的困境时，难以符合社会正义的要求。这是报应刑正义价值无法回避的一个矛盾。如何应对这种矛盾，目前学界讨论较少，这也是本文写作的初衷。本文共分六个部分，具体内容如下：第一部分为绪论，简要介绍全文的内容。第二部分介绍了报应刑理念从神意报应、道义报应到法律报应的发展过程，并对各种理念进行简要的评价。第三部分主要是在于论证报应刑所实现的法律正义在很大程度上满足了民众对于正义

2、的渴求，即法律正义与一般正义观念存在切合之处。具体的论述可以分为三个方面：首先，就报应刑与野蛮时代的复仇习俗进行区别，认为前者虽然与后者有着历史沿革上的关系（这主要通过报应刑的源头——报复刑与复仇习俗的密切关系体现出来），但是两者并非是同一事物，并指出两者的首要区别就在于是否是一种公权力的救济，并在此基础上探讨了两者存在的其他区别。其次，简要的介绍了报应刑中的一种创新性理论——该当性理论，认为该种理论能够对死刑的问题作出回答，能够有效地避免对于认为报应刑是野蛮的同害相报的置疑。第三，对报应刑所实现的法律正义进行一般性考察，并认为在我国目前，刑法的价值追求主要是以公正为

3、主，效益为辅，这一认识有着理论、制度层面及司法实践上的依据。这种认识的确立，使得在我国探讨报应刑的法律正义具备了前提。第四部分主要就报应刑所实现的法律正义可能与社会正义相背离的情况进行了探讨，具体的论述有三个方面：首先，报应正义的困惑源于法律与道德的分离，源于道德与社会发展的不同步。其次，考察了报应正义在我国的存在情况，确定报应正义的两面性在我国存在现实性，而非仅是一种理论上抽象的推理。第三，简要地考察了报应正义价值与自由、秩序等价值存在的冲突，对于部分学者解决这种冲1中国政法大学硕士学位论文报应刑正义价值初探突的选择做了简要的介绍，为解决报应正义存在的两面性的路径

4、选择提出初步建议。第五部分从保持刑法规范的稳定性、权威性出发，建议以缓和的途径来应对报应刑所实现的法律正义可能发生的困境，并认为对刑法进行宪政上的考察是一种理性的途径。具体的论述有以下几个方面：首先，简要地论述“何为刑法的宪政考察”，并分析刑法的宪政考察的特征，指出罪刑法定原则事实上体现了宪法对于刑法的制约。其次，简要介绍了国内两种学说对于如何应对“恶法亦法”的困境，认为以消极、或者是过分激进的态度来对待，并不十分切合中国实际，建议以罪刑法定原则所承载的宪法对于刑法的制约功能，马上对如何应对“恶法亦法”的困境作出回应。第三，对我国的罪刑法定原则进行重新解读，认为通过对

5、刑法进行宪政考察，难以得出在我国存在积极的罪刑法定原则的结论，即有罪并不必罚，可以认为这种结论是与我国当前刑法的追求价值是一致的。并指出，这种解读在法律解释技术上也是可行的。第四，刑法第十三条但书的规定体现了刑法的宽容性，宽容与怜悯是缓和严格而纯粹的正义的重要途径。结合第三点与第四点的论述，认为在我国当前面临“恶法亦法”的情况下，就如何应对报应正义的两面性问题，可以有如下的解决方案：以宪政精神对我国的罪刑法定原则进行重新解读，确认违法行为只是发动国家刑罚权的一个必要条件的观点，有利于缓和严格而纯粹的报应刑所造成的不义；作为恶法规定的犯罪行为，可以通过适用刑法但书的规定

6、，将其作为符合犯罪构成要件的犯罪行为，但是因为情节显著轻微，危害不大而作非罪化处理。这样两种限定，相信有利于进一步维护刑事法治，保障人权。第六部分为结语，为全文做一个总结。关键字：报应刑正义宪政精神矛盾缓和2绪绪论论“人类理性非常爱好建设，不只一次把一座塔建成以后又拆掉，以便察看地基的情况如何。”[1]同样的事实也发生在刑法学的学科领域。有学者谓，“刑法的发展史，是伴随着人类对犯罪认识的深化和人类文明的发展而不断寻找更有效的制裁手段的过程，是人类从本能的报复向理性的惩罚演进的理性的过程。”[2]而在刑法之中，刑罚是刑法的目的、核心与实质，是刑法学作为一个独立的部门法

7、学别于其它法部门的所在。可以说，刑法或者刑法学对于犯罪的研究，都是通过刑罚这一连接点建立起来的。鉴于此，有学者将刑法定义为“规定刑罚的法律”。[3]表现为刑罚的进化史。[4]而作为刑罚的正当化根据的讨论，则是刑法学领域的一颗明珠，它“构成刑法理论的拱心石，对它的解答，不但决定着对与刑法有关的所有问题的回答，而且决定着整个刑事实践活动的运行。”[5]可以说，自从刑罚的草创年代，便有学者致力于该领域的研究。并且随着人类认识水平的不断提升，对于刑罚功能的认识逐渐深化，关于刑罚根据的不同学说观点纷纭迭出。进入到现代的中国刑法学，虽然有关刑罚根据的研究稍显落后