论预防之刑

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1、论预防之刑“内容提要”在现代的刑事立法和司法实践中，刑罚之预防论可谓占据重要的地位。国家以剥夺人之生命、自由等重大权益之方式处罚犯人的目的就是预防犯罪。深入考察刑罚之预防论的诸种形态，可以看出，尽管预防之刑使得刑罚终成有用之物，但是它却潜藏着非道德主义的成份，毕竟，它有可能将神圣的正义抛在一边。　　“关键词”预防之刑/积极目的/正义/非道德　　“正文”　　如果说刑罚的报应论是从刑罚回顾性的角度出发来论证刑罚之正当性的话，那么刑罚之预防论则是从刑罚目的正当性的角度论证刑罚存在之合理性的。　　由于报应的观念根植于人性深处不可动摇的本能冲动，因此，与其相比，预防观念的历史似

2、乎短一些。预防论的最早表述见之于柏拉图的《法律篇》，他指出：“刑罚并不是对过去的报复，因为已经做了的事是不可能再勾销的，它的实施是为了将来的缘故，它保证受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，还至少可以大大减少他们的旧习。”〔1〕在刑罚预防论者看来，惩罚本身并不具有积极的作用，因为犯罪行为一经实施，其所造成的损害通过惩罚难以勾销和弥补。其实，刑罚权的发动是根据有可能产生积极的结果而具有了正当性。由此，刑事惩罚就成为促进社会利益的手段。　　预防论者以功利主义为哲学基础，对刑罚能够促进社会利益的多寡给予了深切的关怀。美国学者戈尔丁指出：“威慑论之正当性的

3、最热忱的支持者曾是享乐主义的功利论者。享乐主义功利论是一种伦理学说，它认为（只有）快乐才是真正的好事，而（只有）痛苦才是真正的坏事。一个特定行为的正确与否——或者按照某种说法——一种行为类型的正确与否，取决于它倾向于维持或者增加该社会中快乐对痛苦的有利平衡。遭受痛苦的惟一正当理由是，若非如此就会有更多的痛苦或更少的快乐。刑罚本身虽然是不愉快的，但只要它通过遏阻有害的（产生痛苦的）行为而维持或增加了快乐对痛苦的有利平衡，它就可以是正当的。……简而言之，个人受惩罚是为了社会利益（普遍幸福）。”〔1〕（P146）由此可见，在功利主义者看来，一个行为是否正当，就看它促进快乐或

4、幸福的多寡，刑罚权的发动与行使也因此在其目的中找到了正当的根据。　　刑罚的预防论在其发展过程中先后经历了双面预防论、一般预防论和特殊预防论三种形态。　　双面预防论，作为一种比较系统的刑罚理论，在享有“近代之父”厚誉的意大利学者贝卡里亚的成名作《论犯罪与刑罚》中已初露端倪〔2〕。贝卡里亚认为，从历史上看，“作为或者本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物。这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定的了的，这种考察者把人的繁多行为加以综合，并仅仅根据这个观点进行研究：最大多数人分享最大幸福。”〔3〕而这正是法律的惟一目的，

5、以此为理论奠基点，刑罚的目的“既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”〔3〕（P42）贝卡里亚尖锐地指出：“一个并不为所欲为的政治实体平稳地控制着私人欲望，难道它能够容忍无益的酷政为野蛮和狂热，为虚弱的暴君充当工具吗？难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的犯罪行为吗？刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”〔3〕（P42）所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”，就是我们通常所说的特殊预防；所谓“规诫其他人不要重蹈覆辙”，则体现了一般预防的要求。然而，作为规范功利主义者的贝卡里亚更注重刑罚的一般预防，这源于保护

6、“集存利益”的需要。　　如果说刑罚的正当性在于预防犯罪，那么，立法者究竟投入多大的刑罚量才能真正预防犯罪则是贝卡里亚不能回避的问题。在贝卡里亚之前，孟德斯鸠对这个问题曾有过只言片语的论述，他指出：“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”〔4〕然而，孟德斯鸠并未深入论及，而贝卡里亚则向前迈了一大步。他指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”〔3〕（P65）至此，贝卡里亚并未仅仅满足于命题的提出，他还为犯罪者开

7、出了一份“价目表”，即提出了罪刑阶梯论。他指出，我们可以找到“一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括所有侵害公共利益的，我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”〔3〕（P66）与犯罪的阶梯相对应，贝卡里亚指出：“也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”〔3〕（P66）至