抵押权的行使期间研究

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1、抵押权的行使期间研究内容提要:抵押权具有支配性，在学理上并无期间制度之适用，同时，抵押权又具有从属性，主债权诉讼时效对抵押权行使又存在影响。主债权诉讼时效届满后，抵押权不消灭，但抵押人能依债务人之时效抗辩对抗抵押权人。抵押权人与抵押人在主债权诉讼时效届满后达成的协议不得仅因主债权诉讼时效的经过而无效。关键词:抵押权/诉讼时效/除斥期间/抵押权行使期间抵押权人行使抵押权是否有期间限制，[1]一直是学术界和实务界争论不休的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法

2、解释》）第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”虽然这一规定在一定程度上平息了这些争议，但其中法理仍可辨析。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但这一规定所界定的期间是抵押权的诉讼时效，还是除斥期间，抑或其他？超过这一期间对抵押权有何影响?如此等等，不无检讨的必要。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见

3、，以求教于同仁。??一、《物权法》第202条规定的期间性质：诉讼时效、除斥期间，抑或其他？?就《物权法》第202条规定的期间性质，学界存在不同认识。第一种观点认为，此期间(视)为诉讼时效，[2][3]该期间届满后，“抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭”。[1]P441该条“人民法院不予保护”的表述类似于《民法通则》关于诉讼时效届满后的法律后果的表述。“从法律效果考量，物权法规定的抵押权司法保护期近似于抵押权的‘诉讼时效’，因为与诉讼时效的法律效果一样，该司法保护期届满后抵押权并不

4、消灭，‘抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权’，而且司法保护期的期间长短取决于主债权诉讼时效，主债权诉讼时效中断、中止、延长的，司法保护期也一样中断、中止、延长。主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效，抵押权的司法保护期也不再继续计算，抵押权将一直受法律保护。”[4]第二种观点认为，此期间为除斥期间或存续期间，该期间经过将导致抵押权的消灭。[5][6][7]通说认为，在性质上，抵押权属于支配权，而不是请求权，依民法法理，抵押权不受诉讼时效之限制。抵押权不宜适用与其担保的债权相同的诉讼时效制度。[8]持本观点的

5、学者认为“诉讼时效说”突破了民法通说。此外，将第202条解释为抵押权适用于诉讼时效，将面临一个严重问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否适用于诉讼时效?若作肯定解释，则将因物权法没有明确规定而违反物权法定原则；若作否定解释，则“抵押权适用于诉讼时效，质权和留置权不适用诉讼时效”的解释结果必将构成对物权法第四编内部体系的违反。[9]本文作者认为，将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分，在逻辑上并不周延。在我国民法上，确实存在着既不具有“诉讼时效”性质，又不具有“除斥期间”性质的期间，如《民法通则》第13

6、7条规定的最长保护期、《担保法》规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断，其主要原因在于上述非此即彼的解释论。我们大可脱逸这两种区分，依规范本身定其性质，而不是生硬地套入这两者之一，造成解释论上的困难。准此，本文作者认为，《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间。?二、主债权诉讼时效对抵押权行使的影响：学说争议及其评价?关于主债权诉讼时效届满是否以及如何影响抵押权，存在四种学说和立法例。第一种观点认为，主债权诉讼时效

7、届满并不影响抵押权的行使，也就是说，以抵押权、质权或留置权担保的债权，虽经时效消灭，债权人仍然可以就其抵押物、质物或留置物取偿。德国民法是其著例。[10]第二种观点认为，主债权诉讼时效届满后一定期间内，债权人仍可行使抵押权，该期间届满，抵押权消灭。《担保法司法解释》、我国台湾地区“民法”系采此说。第三种观点认为，担保权随主债权诉讼时效届满而消灭。该模式为法国法所采。[11][12]第四种观点认为，主债权诉讼时效届满后，抵押权不消灭，但抵押人能依债务人之时效抗辩，对抗抵押权人。[13]本文作者以为，就第一种观点而言，尚有

8、以下需要证成和说明之处：第一，主债权因诉讼时效的完成沦为自然债权，丧失强制执行力，为何作为其从属性权利的抵押权还具有强制执行力?这一观点在德国尚可理解，因为在德国抵押权中，使用最广的土地债务即独立于主债权，[14]但在我国，抵押权的保全功能被过分置重，几乎否定抵押权的独立性和投资功能，此观点即无存在空间。第二，主债权诉讼时效完成后