浅论抵押权的行使期间

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1、浅论抵押权的行使期间：本文认为，根据物权法定原则和私法自治原则，在一定条件下，允许当事人约定抵押权的行使期间，是合理的。并提出了抵押权的行使期间不得超过20年的观点。　　关键词：抵押权；期间；行使；时效；登记　　：D92：A：1009-0118（2011）-05-00-01　　　　一、设立抵押权行使期间的意义　　设定抵押权的行使期间具有以下重要意义：1、实现物尽其用、增进交易的效率；2、维系抵押权人、抵押人以及第三人之间的公平；3、维护社会整体利益和交易秩序。　　二、我国的立法沿革及评价　　我国对抵押权行使期间的立法

2、过程遵循这样一个脉络：《担保法》第52条是《物权法》第202条的渊源，至于债权的诉讼时效届满后，抵押权的效力如何，尚未有明确规定。1999年《社科院草案》的立法立场应是参考我国台湾地区“民法”五年除斥期间的规定，将除斥期间规定为两年，《担保法解释》第12条是受这一规定的影响，2007年的《物权法》没有承袭这一规定，以“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”代之，也就是说，抵押权虽然为物权，但是是不完满状态的物权，是依附于主债权，担保主债权实现的从属性权利，这就决定了抵押权的行使总会受

3、到它所依附的主债权的影响。　　三、对我国现行立法的思考与重整——结合《物权法》第202条　　（一）关于抵押权行使期间的性质　　抵押权的行使期间主要受诉讼时效制度和除斥期间制度的约束，关于抵押权行使期间的性质，在我国，大致有三种意见：　　1、《物权法》第202条规定的是抵押权的诉讼时效。有学者指出，《物权法》第202条对“人民法院不予保护”的表述和《民法通则》对于诉讼时效届满后的法律后果的表述相类似。　　2、《物权法》第202条规定的期间为抵押权的除斥期间，按照除斥期间的性质，这一期间届满将致使抵押权消灭。　　3、《物

4、权法》第202条规定的期间不是抵押权的诉讼时效，更不是抵押权的除斥期间。　　本文认为，依民法通说，诉讼时效制度仅适用于请求权，而在抵押权的性质的论述中，我们已经指出，抵押权是支配物的价值的一种支配权，“而支配权本就不在也不可能在诉讼时效规制范围内，因为支配权乃依权利人单方面意志发生作用的权利，根本无需向义务人提出请求，更不能因为义务人的抗辩而消灭”。同时，抵押权的从属性决定了当主债权的诉讼时效中止、中断时，抵押权的行使期间也应中止、中断，而我们知道，除斥期间是不得中止或中断的，二者产生了严重的冲突。我们的传统民法理论

5、也认为形成权由除斥期间来约束，而物权则不能，抵押权是物权，所以抵押权不能适用除斥期间。　　（二）主债权诉讼时效对抵押权的影响　　本文对主债权诉讼时效不影响抵押权的观点持反对意见：　　第一，主债权的诉讼时效届满后，主债权本应沦为自然权利，抵押权人已经不能请求法院的保护来强制执行主债权，而抵押权作为从权利更没有理由获得强制执行。如果通过法院强制执行抵押权则就等于变相执行主债权。　　第二，抵押权的物权性，决定了抵押权不适用诉讼时效，但这并不就意味着抵押权可以不受主债权诉讼时效的影响。不适用主债权的诉讼时效和不受主债权诉讼时

6、效的影响并不冲突。　　第三，如果仅仅考虑保护债权人的利益，一味的要求在主债权的诉讼时效届满后仍要行使抵押权的话，那么其他利害关系人的利益将受到损害。　　为此，可做以下制度设计：应从债权可得实行之日起，设定一个抵押权的最长存续期间，在这一期间内行使抵押权的，应予支持，超过这一期间的，抵押权消灭。具体到法条上，可借鉴日本的做法，做如下规定：抵押权人应在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，但最长不超过20年；逾期不行使的，抵押权消灭。　　（三）当事人约定抵押权的行使期间的效力　　本文认为，不能完全禁止当事人约定抵押权的行使期

7、间。　　第一，抵押权的物权性一直是本文所坚持的，前文业已提出，并非所有的物权都是无期限性的，抵押权作为所有权上设定的负担，是应该有它的期限性的。此处不再赘述。　　第二，我们应坚持物权法定主义原则，但不能僵化。实施物权法定原则的一个重要前提是《物权法》或《物权法》性质的民事法律规定科学合理，符合通常的交易规律。而从实际情况来看，我国《物权法》的很多规定欠缺考虑不够周全，有很多疏漏之处依这样的法律来确立物权法定原则，来划定当事人得以实施自由行为的范围，很难有说服力的。　　第三，在社会的发展过程中，抵押权的附从性理论已经有

8、了很大的缓和。现实中有抵押权先于债权消灭的情形，这多发生于当事人约定抵押权的情况，连抵押权的附从性都有了缓和，更不用说抵押权提前消灭了。既然允许抵押权人可以预先放弃自己的抵押权，那么也应允许双方协商一致约定抵押权的行使期间，完全禁止约定抵押权的行使期间是不可取的。　　第四，对当事人约定的抵押权的行使期间是否一概加以禁止。约定抵押权的行使期间，是