刑法中的类型思维之提倡论文

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1、刑法中的类型思维之提倡论文关键词:概念思维；类型思维；构成要件解释；案件事实认定内容提要:类型思维是概念思维呈现没落态势时的基本法学思维方式，具有价值导向性、介于抽象与具体之间的中间性、使法规范与生活现实相互调适的开放性等特点。在刑法立法上，类型化应是我国将来的刑事立法发展方向；在刑法适用中，合理解释犯罪构成要件、准确形成案件事实都离不开类型思维。类型思维引入刑法领域，标志着刑法学摒弃主客体分离而采用主客体并存的认识模式，意味着刑法解释立场由形式解释论、主观解释论向实质解释论、客观解释论的革新，并带来了对禁止类推解释原则的深思。刑法上传统的思维方式是概念思维。概

2、念形成犯罪构成要件的意旨在于，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象时始得.freelalsgefue-ge)。{2}34组成分子的不稳定性带来开放性的第三层含义—类型边界的不明确性。概念与概念之间是明确划一的，而类型与类型之间是“流动的过渡”（flies-sendeUebergaenge)。{2}34以民法上的债权和物权为例。概念思维认为债权与物权是一对界限分明的概念，财产权利要么属于债权要么属于物权。然而，现实生活出现了中间类型—债权的物权化，即经过公示登记的债权可以对抗第三人。如果把债权与物权视为法的类型，就容易理解两种类型之间“流动的过渡”。经预告登

3、记的债权就是介于债权与物权之间的中间类型：这种债权请求权仍然只能针对债务人请求为特定给付，债权人对物本身仍没有直接支配权，所以它具有债权的特征；然而经过公示登记，债权人就已限制了债务人对物的处分权，这种限制可以对抗第三人，阻止第三人取得标的物的权利，以免阻碍其债权请求权的实现，因而又带有一定的物权特征。其二，意义性。类型既然是弹性的要素结构，根据要素的增减或重要性程度，某一生活现象可以处于同一类型的中心或边缘部分。类型的边界虽然是模糊的，但它并非没有边界。我们依据什么样的标准将某一事物归类于此类型或彼类型呢？换言之，我们依据什么来建构类型呢？“意义或评价的观点（

4、Bedeu-tungsodererkmalssumme)，它的意义范围并不依赖于各要素之间的彼此协调与相互作用。其四，直观性。这是从类型被认知的角度而言的，类型不能像概念那样数学式的被精确判断和掌握，类型总是与一定的意义、评价观点关联，这种意义、评价观点就是价值判断、利益衡量、目的考量，它不可能如概念的形式逻辑做到排除判断主体的主观认识。类型是取向事物本质的，因而，“对类型的把握是诉诸一种‘对意义性的直观’，即我们无法靠着去看到并数出一个事物中拥有必要的构成要件特征来说‘此物属于某一类型’，而是去‘直观’到一件事物其组合所‘散发’、‘营造’、‘体现’了某种‘意义

5、’，来判别其所应归属的类型”。{5}129（二）类型思维的特点概念所不能到者，正是类型发挥作用的地方。作为对概念思维的反动，类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式，广泛地运用在法学中。相比概念思维，类型思维具有以下特点与优势：第一，类型思维是以价值导向的思考方式，契合了法学作为规范科学的评价性要求。类型是具有意义性的，这种意义性就是事物的本质。立法者在规定规范类型时，总是在一定的评价观点的指导下把反复出现的事物的共同特征归纳出来。类型虽然在边界上是模糊的、流动的，但类型总有一个意义核心。司法者判断某一待决案件事实能否被归类至规范类型，光看二者之间在外观上是

6、否具有相同性、待决案件事实是否完全具备规范类型特征是行不通的，因为类型是弹性的、松散的特征组合，能否归于类型并不需要外部特征的完全相同，而是要回溯到规范类型背后的评价性观点，回溯到类型的意义核心，回溯到事物本质。待决案件事实与规范类型所欲规整之典型事实在要素组合上或有不同，但站在事物本质的高度，以规范类型背后的评价观点来审视，如果待决案件事实与规范类型所规整之典型事实在评价的观点上呈现相同的意义性，在价值评价上与规范类型的立法目的相一致，则待决案件事实可归类于规范类型。“类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个—促成整体类

7、型的—中心价值，惟有如此它们‘才有价值’。”{2}64可见，类型思维是价值导向的思考方式，是事物本质的思维，是“在事物中以灵智的慧眼穿过外表之相而把握‘事物本然之理’”。{5}138第二，类型的形成为法体系提供了抽象化与具体化的方法，从而使体系避免过度抽象化与具体化。立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适，立法者总是抱着一定的价值评价与目的取向，制定法律规范以调整未来的生活。然而，法律理念、价值评价与立法目的都属于价值层面的东西，是一种当为；欲调整的生活事实属于现实，是一种客观存在。理念与事实、当为与存在如何调适呢？“一方面，当处理或思考的对象接近于价值，利

8、用类型体认其具体内涵，使