入出国许可问题之研究

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1、入出国许可问题之研究壹、序言贰、入出国许可之概念一、许可之意义二、入出国许可与人口移动参、入出国许可之审查一、入出国许可之机关二、入出国许可之审查基准三、入出国许可程序之制约肆、特殊问题之研究一、控制下交付制度之入出国许可问题二、国家机密核定及业务办理人员核淮出境问题三、特定身分人员进入大陆地区之许可问题伍、未经许可入出国之制裁问题一、大陆港澳地区人民未经许可入境之刑罚依据二、未经许可入出国入罪之合宪性陆、限制出海问题之研究一、人民有于领海从事活动之自由权利二、入出国管理规范无法涵盖领海活动之规制三、国家安全法中之安全检查

2、规定不宜滥用作为限制出海之依据四、宜循立法途径解决现行法律欠缺明文规制问题柒、结语入出国（境）管理制度，系指针对入出一国国境之人、物（包括货物及交通工具）所施行措施之总称。就人的管理部分，约略可涵括入出国前之许可，入出国当时之国境管理，入国后之居停留管理，以及必要时出国之强制等。整体入出国管理制度之研究，固属重要，但须要投注大量的时间与人力，非本文所能处理。物的管理部分，则涉及关税、缉私及安全检查等制度，已可自成一个研究领域，更非一篇论文即可说清楚讲明白。因此，本文选择以人的入出国管理，且仅以入出国前之许可问题，作为探讨范

3、围，一则为学识能力所限，二来因其涵盖面仍然极广。一般而言，人口于国际间的移动，须出境国与入境国之许可，相互配合，本文仅以我国法规定之许可问题为研究范围。至于兼论限制出海之问题，乃因我国为一海岛国家，海岸线特别长，为主要的非法入出国途径，如能厘清人民入出海之相关权利义务，对于未经许可经由海域入出国案件之事实认定及其查察取缔，有其一定的帮助，应未逾越论述主题，合先叙明。贰、入出国许可之概念一、许可之意义一般而言，特定的活动或计划，其本质虽非法律政策上受负面评价者，但为预防在个案中发生违法情事，法律特别规定，须经主管机关之“许可

4、”始得为之。此一须许可之规定，实即禁止未经许可而为该行为。惟主管机关之审查结果，如不能证明有法律上应拒绝之理由，即应予以许可。[2]据此，除人民对于行政机关许可之作成，具有请求权之外，许可更具有以下二种特质：[3]（一）、暂时禁令的解除法令内涵中，对某个别事件为暂时之禁止，换言之，即非永久性、终结性的禁止，此项禁止，经由主管机关对该事项之审核而同意后，仍得予以淮许，在未获淮许前，处于暂时禁止状态。因此，亦有将之称为附许可保留之禁止。（二）、预行控制的手段行政机关为了确保审查程序的实施，对具体事件经常以法律为一般性的限制，但

5、自始即保留许可之可能性，此种事前抑制，在法治国理念之下，是被允许的。所留下的问题，仅是如何依禁止事项之性质，来划定此种预行控制之界限。是以，依据上开预防之许可保留原则，而核发无疑虑证明书之行政行为，即谓之许可。二、入出国许可与人口移动关于国际间人口移动，一般均采属地主义，且以国境为界。我国入出国管理法制亦不例外，甚至将此移动的人口，区分为国民（另依在台是否设有户籍为区分在台有户籍国民及在台无户籍国民二种[4]）、外国人（包括无国籍人）[5]、大陆地区人民及香港澳门居民等四大类，各别规范其入出国（境）之许可之要件。[6]以下

6、仅就人民入出国规制之基本原则，略作说明，至于具体之规制条件，则留待第三部分，再作处理。（一）、国民入出国许可与迁徙自由权我国宪法第十条规定，人民有居住及迁徙之自由。是以，具有中华民国国籍之中华民国国民，自然受到宪法此一规定之保障。虽然此一宪法条款并未明文规定，国民有入出国之权利，但依司法院大法官释字第四四三、四五四、五四二、及五五八号解释，国民入出国之权利，已内涵在宪法第十条之保障范围。是以，我国入出国管理法制，对于国民入出国之限制，仅能依宪法第二十三条规定，作合宪性之规制，否则即属违宪。依据入出国及移民法第五条第一项之规

7、定，在台有户籍国民之入出国，自中华民国八十九年五月二十一日起，已废止许可制度。[7]但仍保留在台无户籍国民入出国之许可制度。此种差别待遇，是否合宪，值得研究。国民依其在台是否有户籍，作为入出国实行制许可制度之区分准据，此似为司法院大法官释字第五五八号解释所肯认，同号解释刘铁铮大法官更于不同意见书中表示，此乃由于行宪后，国家遭遇重大变故，特殊国情使然，如不作此区分，必有事实上之困难，与国家安全也属有碍，乃立法机关盱衡国家情势，考虑国家安全后所为之立法裁量，应无违宪之虞。[8]但董翔飞大法官于同号解释不同意见书所表示之意见，认

8、为禁止国民入出国，法已有明文之具体规定[9]，对于国民之入出国即应不得再以在台是否有户籍，作为应否先经许可之差别待遇，亦有其论据。[10]当然对于是否违平等权之审查，不同类型的差别待遇，可以适用不同层级的违宪审查标准。我国入出国管理法制，对于国民单纯以其在台是否有户籍，作为实行许可制之区分准据，硬生生的