全球化视野下的中俄与德日犯罪论体系

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1、全球化视野下的中俄与德日犯罪论体系关键词:德日中俄犯罪论体系比较研究系统论内容提要:目前国内学者对犯罪理论体系的观点很多，但是从整体来看，主要存在“刑法知识的去苏俄化”（德日化）和反对“刑法知识的去苏俄化”（德日化）这两种根本对立的观点。前一种观点已得到越来越多的认同和支持，形成一股强有力的思潮。本文从两大犯罪论体系的起源论起，论述了费尔巴哈的Tabestand理论及作为其分支的德日与中俄犯罪论体系的不同，着重分析了德日和苏俄犯罪论体系中存在的缺陷，并大力倡导德日刑法中费尔巴哈的犯罪论体系和俄罗斯刑法中的塔甘采夫理论。最后指出中国现存的犯罪论体系的缺陷，并提出在全球化

2、的新时代，运用系统论的方法解决犯罪构成理论中的问题。我最喜欢的是黑格尔讲的两个字，叫做“扬弃”。“扬弃”不是单纯的否定，而是既有否定，又有肯定。我从2002年开始，对世界上主要的犯罪论体系进行系统地研究，完成了《犯罪理论体系研究》一书的初稿，于2003年11月在山东大学召开的“犯罪理论体系”国际研讨会上作为“讨论稿”提交大会。以后又于2005年11月和2007年10月，先后在山东和北京召开了两次国际研讨会，继续对世界上主要的犯罪论体系进行研究。回顾过去6年的研究历程，我深深感到研究这个问题的困难和复杂，这是一个漫长的、不断积累材料、积累知识的过程，也是不断深化认识，不

3、断否定、修正自己观点的过程，要对自己不正确的东西敢于自我否定。　　现在我们国家研究犯罪理论体系的情况非常活跃，大家在广泛吸收各国理论的基础上提出自己的见解，进行自己的创造，提出很多不同的观点。但是目前从整体来看，存在着两种观点：一种就是感到中国从俄罗斯引进的理论是很不错的理论，虽然它有这样或那样缺点，但是总体结构是合理的，应该在这个基础上进行深入研究，继续发展；另一种观点认为俄罗斯的刑法理论有很多的缺陷，应该全部否定，叫做“刑法知识去苏俄化”，应当彻底清算苏联刑法学的影响，“应当彻底清算或者推翻我国现行的犯罪构成理论”，以便引进德国和日本的理论，只有这样，才能“为我国

4、刑法学期许一个美好的未来”。这是两种根本对立的观点。后一种观点已得到越来越多的认同和支持，形成一股强有力的思潮。目前中国刑法学正处在一个十字路口，究竟往哪个方向发展？这不是局部的、个别的观点问题，而是犯罪论体系乃至整个刑法理论发展方向的问题。一、两大犯罪论体系的起源　　两大犯罪论体系都是起源于费尔巴哈的Tatbestand理论。对Tatbestand这个词中国有两种译法，译成犯罪构成，又译成构成要件。两种译法代表两种体系，我们一般把德国和日本的体系称为构成要件理论，把中国和俄罗斯的理论称作犯罪构成理论。为什么对同是从费尔巴哈来的一个名词有两种不同的译名？这个问题在中俄

5、10位教授合着的《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》（中、俄文版）一书中已做了说明⑴。　　应当指出，长期以来，费尔巴哈对犯罪构成的贡献没有得到充分的肯定。费尔巴哈不仅是刑法理论之父，而且是Tatbestand理论之父。费尔巴哈是犯罪构成（或构成要件）理论体系的创始者和奠基者。我们这样说是有充分根据的。　　首先，费尔巴哈第一个明确地把构成要件作为刑法上的概念来使用。他超越了表现在克拉因那里的构成要件的纯诉讼的见解，把它提高到属于实体刑法的地位。　　其次，费尔巴哈第一个在立法上和理论上对犯罪构成作了科学地界定。他在1801年出版的《德国刑法教科书》（第一版）中说，“Tat

6、bestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。在他参与制定的1813年的《巴伐利亚刑法典》第27条明文规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”在这里，费尔巴哈是把“犯罪成立条件的总体”称之为“Tatbestand”。这里所讲的“各个行为的或事实的诸要件的总和”、“依法属于某罪概念的全部要件”、“犯罪成立条件的总体”，都是包括主观要件和客观要件在内的全部要件。费尔巴哈非常明确地指出：“特定行为的特征整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件（derTatbestanddesVerbrec

7、hens，corpusdelicti）”。有人说，“费尔巴哈的犯罪构成不包括主观要件”。这种说法是缺乏根据的，是不符合历史事实的。　　再次，罪刑法定主义是犯罪构成理论的基础。费尔巴哈是用拉丁语“无法律即无刑罚”，“无犯罪即无刑罚”和“法无规定者不罚，亦不为罪”来表述罪刑法主义原则的创造者。罪刑法定主义要求“把任何行为作为犯罪并对之科以任何刑罚，都必须根据法律的规定来确定。”正是从这一原则出发，费尔巴哈主张：“Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。　　最后，费尔巴哈构建了一个比较科学的犯罪构成理论体系，在我的“讨论