“背宪审查”相联络概念之分析

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1、“背宪审查”相联络概念之分析背宪审查是我国宪法学界210多年来的暖点钻研话题，从反思现行体系体例到提出改革方案，从先容国外相干制度到探讨中国模式，从概念、思惟的论证到详细案件的分析，“有关‘宪法监视’或者‘背宪审查’的著述，已经有汗牛充栋之观。”①占有关学者统计，一九八0—二00三年海内关于宪法监视方面正式发表的论文有一七八篇，有关论文集六部，专著一六部。②但其中有些人对于背宪审查及其相干概念的应用不够严谨，去去将背宪审查与宪法保障、宪法监视、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使其内涵与外延凌乱不

2、堪。③“几近被活用以及诠释到令人如坠5里雾中的程度。”④概念使用的凌乱在必然程度上影响了咱们对于题目掌握的正确度以及钻研的深进，于是有必要对于与“背宪审查”相干的概念做1梳理，对于有关瓜葛予以澄清。依据我国宪法学界对于“背宪审查”的理解，背宪审查的含意基本可表述为，背宪审查是享有背宪审查权的国家机关，通过特定的法律程序，对于某些宪法行径入行的有法律效劳的审查以及判决。1、背宪审查与司法审查“背宪审查”与“司法审查”都是为了避免权利腐败而对于特定权利行使结果入行的1种审查监视制度，但2者仍有必然判别。“司法审

3、查”的主体是司法机关，审查的程序是司法程序，从这个角度望，“司法审查”只是“背宪审查”的1种（“背宪审查”还有立法机关审查以及专门机关审查）。“司法审查”的内容包孕两个方面，1种是行政法意义上的司法审查，指的是普通法院或者行政法院通过审理行政诉讼案件，对于行政机关的行政行径是否是正当入行审查；1种是宪法学意义上的司法审查，指的是通过司法程序，对于法律是否是相符宪法入行审查。从这个角度望，“背宪审查”又只是“司法审查”的1种。于是，“背宪审查”与“司法审查”既有互相交叉的部门，又有各自独立的部门，交叉的地方在

4、于既是司法的、又是背宪的审查，即由司法机关入行的背宪审查，如德国、美国等国家的背宪审查制度；各自独立的部门在于，“背宪审查”中只有1部门是司法的背宪审查，其余是立法机关的背宪审查以及专门机关的背宪审查；“司法审查”中也只有1部门是“背宪审查”，除了了背宪审查外，其余为背法审查，即法院对于行政行径是否是背法入行的审查。于是，从“背宪审查”以及“司法审查”的含意来望，“当代中国只有行政法层面上的司法审查”（且只有详细审查，没有抽象审查），“背宪的司法审查制度还没有树立起来。”⑤2、背宪审查与宪法诉讼我国宪法学界

5、的良多学者都对于“宪法诉讼”的定义作过论述，笔者以为“宪法诉讼”应同时具有5个要件：1是原告以为自己的（而不是别人的）宪法权力遭到侵略，且已经经穷绝了其他法律营救途径，向法院起诉请求宪法营救。⑥但原告其实不局限于公民等私权力主体，如在德国，州政府可以控告联邦政府背抗了基本法对于联邦与州权利划分的界线，从而毁坏了联邦制原则的行径，联邦议院、联邦参议院、联邦政府等公权利也均可以成为宪法诉讼中的原告。⑦2是被告应是公权利，而不能是私权力主体。被告是私权力时应由私法判决，私法条文出现空缺时可依私法的原则或者通过扩展

6、解释、类推等法子加以解决。在公权利中也并非所有被告是公权利的诉讼都是宪法诉讼，如公民控告行政机关的案件就是行政诉讼；公民与法院之间的纠纷通常也是通过上诉、申述等司法程序予以处理。宪法诉讼中的被告主要是议会，其次还有国家元首（如总统）、政府首脑（如总理）等。3是法院裁决的直接根据应是宪法规范。假设法院裁决的直接根据是法律，宪法在其中只起间接作用，则仍旧是普通诉讼而不是宪法诉讼。但直接根据宪法判决的也并没必要然都是宪法诉讼，如我国全国人大扭转或者者吊销全国人大常委会不适量的抉择是依宪法第六二条作出的，它多是1种

7、背宪审查（之所以说“可能”，是因为全国人大所扭转或者者吊销的常委会抉择没有背宪而仅仅是“不适量”时，就没必要然属于背宪审查），但显着不是宪法诉讼，诉讼必须在法院入行。4是被告1旦被判侵权就应该承担背宪责任，如吊销背宪的规范性文件等。5是宪法诉讼应是1种独立的诉讼，如德国、奥地利、俄罗斯等国家在宪法法院所入行的诉讼，而美国等国家所入行的普通诉讼中附带入行的背宪审查，严格说不能称之为宪法诉讼，而仅仅是1种司法的背宪审查。“背宪审查”与“宪法诉讼”的判别在于，“宪法诉讼”首先是1种诉讼，即必须由法院入行，同时它还

8、应该是1种专门诉讼；而“背宪审查”可能由专门法院入行（如德国），也可能由普通法院入行（如美国），或者由专门委员会（如法国）、权利机关（如中国）入行。于是，“背宪审查”包孕“宪法诉讼”，“宪法诉讼”是“背宪审查”的1种。“宪法诉讼”必须严格按专门的诉讼程序入行，而“背宪审查”中的专门委员会审查、权利机关审查虽也有必然的程序，但去去不是诉讼程序，普通法院的背宪审查是按诉讼程序入行的，但又不是“专门”的宪法诉讼程序。在