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1、管制性征收与国际投资法的新发展□李尊然*中国社会科学院国际法学专业博士研究生，中原工学院讲师。内容摘要“管制性征收”这一概念起源于美国判例法，20世纪80年代以后出现于国际投资协定及有关国际司法和仲裁实践。管制性征收理论与实践对现行国际投资协定中有关征收及其补偿标准的规定提出了巨大的挑战，预示着关于征收的习惯国际法出现了新的演变趋势：东道国管制性征收的权利受到更大的尊重，一味强调对外国投资的保护受到抑制，以应对日益恶化的环境保护和人类健康等公共问题，并照顾发展中国家的偿付能力；管制性征收的界定和补偿标准的确定应当在保护外国投资的要求与维
2、护公共利益的需要之间维持公正的平衡，不应将支付充分的补偿作为征收的前提条件，应当采取更加灵活的“公平”或“适当”补偿标准，而不是刚性的“市场价值”标准。对外国投资的管制性征收是国际投资法中的一个新问题，它牵涉到各国国内和国际上多种利益的冲突与协调、不同的财产观以及对国家作用和国家行使公权力（也叫警察权）特别是对外国投资管理权范围的不同理解。管制性征收学说被认为对外国投资者和东道国都具有重要意义，并将取代国家契约理论，成为国际投资法的首要问题。SeeM.Sornarajah,TheInternationalLawonForeignInve
3、stment,2nded.,CambridgeUniversityPress,2004,pp.400-1;RudolfDolzer,IndirectExpropriations:NewDevelopments?N.Y.U.Envtl.L.J.,Vol.11,2003,p.64;OECDDirectorateforFinancialandEnterpriseAffairs,“IndirectExpropriation”andthe“RighttoRegulate”inInternationalInvestmentLaw,No.2004/4
4、,p.5.但国内的相关研究不多。因此，笔者试图对管制性征收的起源与概念、界定和补偿标准等问题予以介绍和初步探讨，以期发现习惯国际法在这方面演变的线索，供学界讨论。一、管制性征收的起源与概念“管制性征收”（RegulatoryTakings/Expropriation）的概念是从美国判例法中发展起来的。最早认为存在一种管制性征收的案例是1922年宾夕法尼亚煤炭公司案。在该案中，美国最高法院认为政府过分的管制行为可以被认定为征收，而具体的判断的标准是一个程度问题，无法进行一般性的表述。PennsylvaniaCoalCo.v.Mahon,2
5、60U.S.393,415,416(1922).到了20世纪后期，管制性征收的概念和认定标准得到了较为明确的发展。目前在美国经常引用的判例是1978年Penn案，美国最高法院在该案中认为，管制行为对土地使用的限制，即使达不到完全排除其经济效益的程度，仍然可能构成征收。而是否构成征收取决于许多因素，包括该项管制行为对土地所有人的经济影响、对合理的投资预期利益的妨碍程度以及政府行为的性质等。PennCentralTransportationCo.v.NewYorkCity,438U.S.124(1978).后来最高法院对Lucas案、Luc
6、asv.SouthCarolinaCoastalCouncil,505U.S.1003(1992).Palazzolo案Palazzolov.RhodeIsland,533U.S.606(2001).、Tahoe-Sierra案Tahoe-SierraPreservationCouncilv.TahoeRegionalPlanningAgency,535U.S.302,122S.Ct.1465(2002).等案件的判决进一步发展了管制性征收学说。在国际协定中，美国1983年双边投资协定（BIT）范本率先订入禁止采取直接征收、间接征收或者
7、“相当于征收的措施”即“管制性征收”的条款。国际投资协定一般都使用“等同于征收”、“相当于征收”、“与征收具有类似效果”的措施等方式来表达这种征收，并不明确地使用“管制性征收”这一术语，而且一般都没有明确规定在何种条件下东道国对外国投资行使管理权的行为构成需要补偿的征收。UNCTADSeriesonIIAs(2004):KeyTermsandConceptsinIIAs:AGlossary,p.70.只有美国新签署的自由贸易协定、美国和加拿大2004年BIT范本作了明确规定。如2003年《新加坡美国自由贸易协定》中《关于征收的附带信函》
8、、2004年《中美洲、多米尼加与美国自由贸易协定》附件10-C第4条。如《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1110条第1款规定，除非基于公共目的，并在非歧视的基础上，依照正当法律程序和本协定规定的最低待遇
