过失的概念研究论文

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1、过失的概念研究论文一、问题的提出在现代侵权法上，过错是侵权责任的最重要的理论根据。过错包括故意和过失，这是没有争议的。但是，对于什么是过失，现在却还没有一个一致认可的定义。（一）我国学理中的过失概念在《民法通则》中，第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。但是.freelula）”。在最近20多年的时间里，汉德公式在美国的法院和学者中间受到了极大的重视。这可能与经济分析法学在美国的兴起大有关系。汉德公式的内容是：行为人是否有过失，取决于是否BP*L；其中，B代表采取预防措施

2、的负担，P代表损害发生的可能性，L代表损害的严重性。根据汉德公式，如果BP*L，则行为人有过失，应当承担侵权赔偿责任；反之，则行为人无过失，不承担侵权赔偿责任。举例来说，假定马路上的某个下水道不盖盖子，行人掉进去的概率为20％，事故造成行人伤害的费用是1000元人民币，而购买一个下水道盖子的费用是150元人民币。由于B（150元）P*L（20％×1000元），所以，如果马路的管理者没有给下水道盖盖子，由此导致某行人掉进下水道而受伤，那么，马路的管理者就有过失，就应当对受伤的行人承担赔偿责任。这实际上是用经济分析的方法来决定过失侵权中当事人

3、的过失问题。美国法学会组织编纂的《侵权法重述》明确采纳了这一规则。第一次、第二次《侵权法重述》的第291——293条就是专门规定判定过失的风险效益标准以及应当考虑的因素的条款。下面以第二次《侵权法重述》为例来阐述其具体内容。第291条的标题是：不合理；如何决定不合理；风险的大小和行为的效益（Utility）。该条规定：如果某一行为在一个合理人看来涉及对他人的伤害风险，如果该风险极大，超过了法律认可的该行为或从事该行为的特定方式所带来的收益，则该风险是不合理的，该行为是过失行为。第292条的标题是：在判定行为人行为收益时应考虑的因素。该条规

4、定：为判定行为人是否有过失之目的，在判定法律认可的行为人行为的收益时，下列因素是重要的：（1）法律认可的该行为所促进或保护的利益的社会价值；（2）该行为方式对该利益所促进或保护的几率大小；（3）另一种危险较低的行为方式对该利益所促进或保护的几率大小。第293条的标题是：在判定风险大小时应考虑的因素。该条规定：为判定行为人是否有过失之目的，在判定风险大小时，下列因素是重要的：（1）法律认定的该行为所危害的利益的社会价值，（2）行为人的行为对另一人或另一人所属的那类人的利益造成侵害的几率大小，（3）所危害利益可能遭受侵害的几率大小；（4）如果

5、该风险实际造成损害，利益可能遭受侵害的人数。值得注意的是，在1999年4月美国法学会公布的《第三次侵权法重述》的草案讨论稿中，其第4条在定义何为过失时，直接采纳了第一次、第二次《侵权法重述》第291条的内容。该条规定：行为人在行为时，如果没有履行当时情况下的合理谨慎就是有过失的。在确定行为是否缺乏合理谨慎时应当考虑到主要因素是，可预见的导致伤害的可能性，可预见的导致伤害的严重性，以及如果行为人采取消除或降低伤害可能性的措施时，行为人和他人所承受的负担。但是，在司法实践中，汉德公式并不总是能发挥作用。该公式中的各个变量常常是无法准确计算的，

6、因此，有人认为，这一公式所具有分析意义多于其具有的实际操作价值。另外，由于陪审员厌恶仅考虑经济利益而无视人的生命和健康的做法，这也使其在司法实践中的运用受到了限制。现以上文中的下水道盖子为例来说明这个问题。假定其他条件不变，购买一个下水道盖子的费用是220元人民币。按照汉德公式B（220元）P*L（20%×1000元），那么，马路的管理者没有给下水道安装盖子，是无过失的。但是，在司法实践中，如果真地发生了这种情况，马路的管理者很可能会被判决承担巨额的赔偿金，而不是不承担过失责任。此外，目前，在美国各州规定的法官给予陪审团的指示中，在解释什

7、么是合理谨慎时，仅有少数州采纳了汉德公式的三项变量中的一项或更多项的内容，绝大多数州接受的对陪审团有关过失的指示中使用了“类似情况下的合理人”一类的语言。三、大陆法系国家的过失概念（一）法国法中的过失概念法国民法典1382条和1383条是现代法国过错侵权责任的直接根据，但是，这两条并没有对过错这一概念作出界定。何为过错，是由法官根据案情决定的。（二）德国法中的过失概念德国民法典的第278条规定了过失就是缺乏通常的谨慎。这一规定过于简单，并不具有司法操作价值，需要法官根据案情做自由裁量。（三）日本法中的过失概念在日本的侵权法中，过失行为是违

8、反注意义务的行为。15这显然是受英美法系影响的结果。日本民法典的起草者对过失的论述是：“其应做的事未做，或者做了不该做的事，或者当做应做的事时其方法不得当，所有类似于这样的场合均视为过失”。1