复合实行行为的着手问题浅析——以新定型说为视点论文

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1、复合实行行为的着手问题浅析——以新定型说为视点论文..关键词:复合实行行为/着手/新定型说内容提要:我国传统刑法理论对于复合行为着手的认定上存在着与刑法条文规定相矛盾的问题，既有的刑法理论关于着手认定的诸多观点均存在一定的不足之处，应该用不同于旧定型理论的新定型说来解决这个问题。外国刑法理论和我国传统刑法理论对于解决我国刑法分则规定的若干罪名的着手认定上存在明显的误区。对于我国刑法中的诬告陷害罪、冒充国家工作人员招摇撞骗罪和冒充军人招摇撞骗罪，可以进行立法技术上的简单修改，解决刑法理论与刑法条文之间的矛盾。着手问题，是刑法学理论中的难点问题；复合行为的着手，更是一个充满争议、悬而未决的

2、问题。本人认为，解决这一难题的关键..，在于坚持罪刑法定原则、主客观相统一原则和我国关于犯罪构成的基本理论，同时吸收西方德日刑法关于复合行为和着手理论中的合理之处，在正确区分社会意义行为和刑法意义行为的基础上，对复合行为进行定型。符合法定的犯罪构成要件类型的行为开始时，就是复合实行行为的着手。正确确定着手，是区分犯罪预备和犯罪未遂的关键，对于发展和完善刑法理论，指导司法实践中的定罪量刑，有着重要意义。一、复合实行行为的概念以及传统理论观点中存在的问题我国刑法学理论中的通说认为，“所谓实行行为，是指实施刑法分则规定的直接威胁或者侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为”，而复合实

3、行行为，是指“由两个或者两个以上实行行为组成”。①在我国现行刑法分则中规定的几百个具体犯罪中，有的犯罪只要求实施一个实行行为，有的犯罪则要求实施两个或者两个以上实行行为，如刑法第243条规定的诬告陷害罪，要求行为人实施了捏造事实和虚假告发两个实行行为；第236条规定的强奸罪，要求行为人实施了暴力、胁迫和奸淫两个实行行为。研究复合实行行为着手的目的，在于判断何时是犯罪的开始，从而区分该种犯罪的犯罪预备和犯罪未遂，达到正确界定犯罪是否成立和如何量刑的问题。对于复合实行行为，在是否成立犯罪这一问题上，存在两种情况：第一，实行前一行为即可以认定为实行的着手，可以成立犯罪未遂或者犯罪中止。例如强

4、奸罪，只要行为人开始实施暴力或者胁迫行为即可认定为着手。这种情况还包括抢劫罪和敲诈勒索罪等。第二，仅仅实施前一行为而没有实施后一行为的，还不能认定为犯罪着手，从而不构成犯罪，只有开始实施后行为，才能认定为着手实施犯罪，例如诬告陷害罪。这种情况还包括保险诈骗罪和冒充国家工作人员招摇撞骗罪等。②本人认为，传统刑法理论的以上观点有一定的不足之处。（一）既然同样是复合实行行为构成的犯罪，为什么要分为两种在性质上截然不同的类型？传统理论观点无法自圆其说。（二）对于第二种情况，已经实施了刑法分则规定的构成要件的行为，仍然认为没有着手实施犯罪，有违罪刑法定原则。如果认为前一种行为没有对刑法所要保护的

5、法益产生直接紧迫的侵害或者威胁，那么刑法为什么要把这种行为规定为构成要件行为呢？刑法学理论的研究，不能脱离刑法条文规定的范围。（三）传统观点的失误，在于误解了刑法条文的原意，混淆了社会意义上的行为与刑法学意义上的行为之间的区别。社会意义上的行为，是指行为人外在的身体动作，并不包括行为人内在的主观心理状态；而刑法学意义上的行为，按照我国刑法中主客观相统一的原则，既包括行为人外在的身体动静，也包括行为人内在的心理状态。以诬告陷害罪为例，行为人捏造事实的行为，如果仅仅是个人的外在动作，不能证实其捏造事实是为了虚假告发，就只是社会意义上的行为，而不能确定为刑法意义上的行为，因为缺乏行为人主观上

6、的心理状态的证明依据。其捏造事实的行为，当然不能被认为是着手实施犯罪。但是一旦其捏造事实行为能够被证明是为了虚假告发陷害他人，就可以被上升到刑法意义上的行为了，其捏造事实的行为也就可以认为是着手开始实施犯罪。怎么能一概认定捏造事实的行为都不构成犯罪呢？为了从理论上解决这一问题，我们有必要回顾和评析刑法学理论中关于着手问题的诸多观点。二、德日刑法学理论中的着手理论评析刑法理论一般认为，着手是犯罪实行行为的开始，标志着犯罪预备阶段的结束，犯罪实行阶段的开始。但是，对于什么是着手，德国和日本刑法学理论上存在不同的观点。由于理论上关于着手问题的探讨历来都是以刑法的任务为背景，同时与违法性问题紧

7、密关联，因此，这些关于着手的理论观点异常复杂，总体上有主观说、客观说和混合说的对立。究其原因，是因为其各自的理论是建立在主观主义、客观主义和折中主义的刑法观基础之上的。1.主观说。这种观点以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手，把行为人的主观犯意的表露作为认定的标准，当行为人的犯罪意思已经达到能够明确认识的时候（牧野英一）或者表露出具有完成力的犯罪意思（宫本英脩）的时候，就是实行行为的着手。例如日本著名主观主义刑法学家牧野英一指出：“犯